摘要：我国仅在《著作权法》、《计算机软件保护条例》以及《信息网络传播权保护条例》中规定了版权技术措施刑法保护的一般性原则，而迄今为止，刑法典尚未做出相应的具体规定，司法实践仍然存在操作难的问题。为了使今后相关的立法更科学、合理，有必要对中外版权技术措施刑法保护的立法状况进行梳理，然后比较分析，并从中总结某些启示。
关键词：版权技术措施 刑法保护 立法比较
以刑法方法保护版权技术措施已经被《世界知识产权组织版权公约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和录音公约》（WPPT）规定为成员国的义务，许多国家已从刑事立法层面上落实了这一义务。然而，我国仅在《著作权法》、《计算机软件保护条例》以及《信息网络传播权保护条例》中规定版权技术措施刑法保护的一般性原则，刑法典尚未做出相应的具体规定，立法工作仍然任重而道远。为此，我们有必要对中外版权技术措施刑法保护的立法状况进行梳理和比较分析，并从中总结某些启示。
中外版权技术措施刑法保护的立法概况
国外的立法概况。根据《美国法典》第17卷第1202节的规定，通过避开、绕过或者破坏技术措施而接触作品的，是规避版权技术措施的实行行为；生产、进口、向公众提供、供应或者买卖具有下列情形的技术、产品、服务、设施、组件或者部件的，是规避版权技术措施的准备行为：主要以规避能有效控制接触受本法保护的作品的技术措施为目的而设计或者生产；除了规避能有效控制接触受本法保护的作品的技术措施以外，仅有有限的商业用途；或者明知是用于规避能有效控制接触受本法保护的作品的技术措施而进行营销的，或者与另一个人相互合作进行经销的。同时，规避的准备行为还延伸至主要以规避为版权人的权利提供有效保护的技术措施为目的而进行设计或者生产的行为，此为附加侵权行为（additional violation）。
根据第1204节的规定，任何人以获取商业优势或者个人财政利益为目的，故意实施上述违法行为的，则构成犯罪，如果是初犯的，则判处罚金或者五年以下的监禁，或者并科处罚；如果是再犯的，则判处罚金或者十年以下的监禁，或者并科处罚。但是，根据第1201节的相关规定，为实施以下行为而规避技术措施的，不构成犯罪：非营利性图书馆、档案馆和教育机构为了决定是否收藏作品而接触作品的行为、法律执行机关或者情报机构及其他政府的执法行为、反向工程、计算机安全测试、密码研究、保护未成年人利益以及保护公民个人身份信息的行为。
英国2003年《版权与相关权利条例》没有把规避技术措施的实行行为作为惩罚的对象，而是将销售、租用、制造、进口主要用于规避技术措施的设备或服务的行为规定为犯罪，构成即决罪的，判处3个月以下监禁或者罚金，或者并科处罚；构成起诉之罪的，判处罚金或者2年以下监禁，或者并科处罚。这两种罪适用相同的抗辩理由：不知道或者没有理由相信涉及的装置、产品或者组件、服务能够帮助或者促进规避版权技术措施行为的。①
根据日本《版权法》第120bis条的规定，以下两种行为构成犯罪：第一，生产、进口、为转让或者出租给公众而占有、或者为大众的利用而提供一种主要用于规避技术保护措施的设施、程序文本或者能够公开传送这种程序或者使这种程序处于可发送状态的设施；第二，以获取商业利益为目的，为满足他人的要求而规避技术保护措施的。可见，日本既惩罚规避的准备行为也惩罚直接的实行行为，但没有惩罚为规避提供服务的行为。这两种犯罪适用相同的刑罚：可以判处3年以下的监禁或者三百万日元的罚金，或者并科处罚。②
根据修改后的《德国版权法1965》第95a（3）节和第108b（2）节的规定，以商业利益为目的而生产、进口、批发、出售或者出租具有以下情形的装置、产品或者部件的，构成犯罪：以规避有效技术措施为目的而促销、宣传或者营销；或者除了具有规避有效技术措施的功能以外，仅有有限的商业目的；或者主要以授权或者促进他人规避有效技术措施而设计、生产、改良或者应用。
第108b（1）节规定，未经权利人授权，以自己或者别人能够接触受本法保护的版权作品或者其他作品为目的而规避技术措施的，或者利用这些作品的，构成犯罪。
对于上述犯罪，应当判处一年以下的监禁或者罚金。但同时规定侵权行为专门为侵权者个人利用或与个人利用有关的，或者专门为与侵权者有联系的人个人使用的，不构成犯罪。此外，根据第95b节的规定，因司法、公共安全、残疾人服务、学校使用、教学和研究等原因而规避技术措施的，不构成犯罪。
澳大利亚《版权法1968》（2006年修改）第132APC节规定：以获取商业优势或者利益为目的，规避用于控制接触作品的技术保护措施的，构成犯罪，判处60个单位的罚金（1个单位的罚金等于110澳元）；第132APD节规定：以获取商业优势或者利益为目的，为供应而生产或者进口、批发、传送用于规避技术保护措施的装置的，构成犯罪，判处550单位的罚金或者5年的监禁，或者并科处罚；第132APE节规定：以获取商业优势或者利益为目的，向他人或者公众提供规避技术措施服务的，构成犯罪，应当判处550个单位的罚金或者5年监禁，或者并科处罚。前述三个罪均适用以下抗辩理由：版权人许可、相互兼容的要求、加密研究、计算机安全测试、收集或者传播在线隐私、法律执行与国家安全、图书馆行为、法律规定的行为。而对于后两个罪来说，还增加了非促销、广告或者营销的抗辩理由。
法国于2006年8月制定了《信息社会中作者权利和相关权利法》，规定了两种侵犯技术措施的犯罪行为：第一，明知是技术保护措施，但仍然规避它而接触作品的，除了出于研究的需要以外，如果不是利用其他人提供的方法实施的，则应当判处750法郎的罚金。第二，向他人供应用于规避技术措施的设施或者故意提供规避技术措施的方法的，应当判处6个月以下的监禁或者30000法郎以下的罚金。
我国的立法概况。目前，我国关于规避技术措施犯罪的规定只见于附属刑法。《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（六）项规定，“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的”，如构成犯罪，则追究刑事责任。但何为版权技术措施、规避版权技术措施犯罪的构成要件是什么、适用什么刑罚，均没有规定；根据《计算机软件保护条例》第二十四条的规定，故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施而触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任。这两部法律、法规开创了以刑法规制侵犯版权技术措施行为的先河。根据《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第十八条的规定，故意避开、破坏技术措施的行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。第十九条规定，“故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的行为”，构成犯罪的，依法追究刑事责任。至此，我国立法将侵犯版权技术措施的行为由规避技术措施的实施行为扩展至规避技术措施的准备行为。第十二条则规定了不受处罚的规避行为，也就是用于课堂教学和研究、为盲人提供作品、国家机关执行公务以及计算机网络安全测试等行为。
中外版权技术措施刑法保护的立法分析
对国外立法的分析。从国外版权技术措施刑法保护的立法规定来看，大多数国家既惩罚规避技术措施的实行行为，也惩罚规避技术措施的准备行为，如美国、德国、日本和澳大利亚。只有个别国家不惩罚规避的实行行为，仅惩罚规避技术措施的准备行为，如英国。对于为规避技术措施提供服务的行为，有些国家不予以惩罚，如日本，而大多数国家则予以惩罚。可见，《世界知识产权组织版权公约》第十一条要求的“适当、充分的保护”是一个含义宽泛的规定，具体如何保护才是恰当和充分的，由各国根据本国国情来确定。
在惩罚规避的准备行为中，法律要求用于规避的装置应当具有目的性。从各国的立法来看，装置必须具有规避技术措施的“主要目的或者主要作用”，但不需要具有“特别设计或者适合于”规避的要求，因为，如果采取后者作为标准，就很少有装置构成违法的对象。对于除了用于规避技术措施以外就仅有有限的商业意义或者使用的装置或者服务，进行买卖这种装置或者提供这种服务的，属于违法。美国的《千年数位版权法》则要求构成违法的装置是“主要以规避技术措施而进行设计或者生产的”，这个标准也是客观标准。在主观构成要件方面，所有国家都要求侵犯版权技术措施犯罪必须具有获取商业利益为目的，因此，仅为个人使用而规避技术措施的，一般不够成犯罪，且无论是规避技术措施的实行行为还是准备行为，行为人都具有故意的心理状态。
一般来说，规避的实行行为和规避的准备行为适用相同的刑罚，刑罚的形式为罚金或者监禁，而且可以并科处罚，如美国、德国、日本。有些国家则规定规避的准备行为适用的刑罚要重于规避的实行行为适用的刑罚，如澳大利亚刑法规定，如果构成规避技术措施罪的，仅处以60单位的罚金，但实施规避的准备行为的，则处以550单位的罚金或者5年的监禁，或者并科处罚。
尽管绝大多数国家都将版权技术措施规定在版权法中，但没有哪一个国家将版权技术规定为版权的内容，日本甚至将版权技术措施规定在反不正当竞争法中，因而，规避技术措施的犯罪不属于侵犯版权的犯罪范畴，而是独立的犯罪形式。对于规避版权技术措施的实行行为和准备行为都设置单独刑法条文，规定独立的犯罪构成要件。
各国在规定侵犯技术措施犯罪的同时，都规定了相似的抗辩理由。一般来说，版权人许可、相互兼容的要求、加密研究、计算机安全测试、收集或者传播在线隐私、法律执行与国家安全、图书馆行为、法律规定的行为都可以构成抗辩理由。
对我国立法的分析。从上述我国立法可以看出，我国目前版权技术措施的刑法保护仅限于原则性的规定，刑法典未将规避技术措施的实行行为和准备行为规定为犯罪，没有对罪名、犯罪构成、正当化事由以及刑罚形式等问题做出详细的规定。这就造成了司法实践中无法可依的窘境，减弱了版权技术措施的刑法保护。
另外，目前的立法把侵犯技术措施的犯罪被视为侵犯版权的形式，这实际混淆了版权与版权技术措施的不同性质。《著作权法》第四十七条第（六）项和《信息网络传播权保护条例》第十八条第（二）项就规定了避开技术措施违法行为和责任形式，但是，该违法行为是作为版权侵权的一种形式予以规定的。《著作权法》第四十七条规定了八种侵权形式，其中的六种是直接侵犯版权的行为，即未经著作权人许可而以不同的形式使用作品的行为。另外的两种违法行为是在该法修订后才增补进去的：一是规避技术措施的行为，二是破坏版权管理信息行为。将这两种行为与其他版权侵权行为并列，反映了立法者将规避技术措施的行为视为版权侵权的意图。《计算机软件保护条例》第二十四条规定，规避技术措施触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任。这样的规定更清楚地表明立法者已经强化了规避技术措施行为的版权侵权特征。
国外版权技术措施刑法保护的立法启示
通过介绍国外版权技术措施刑法保护的立法状况，并与我国现行立法状况进行对比分析后，我们从中得到了一些启示，这对今后我国的刑事立法具有借鉴意义。
首先，无论是以附属刑法的形式还是以刑法典的形式，对版权技术措施的刑法保护应当设立独立的刑法条文，专门对侵犯版权技术措施行为的罪状和刑罚进行规定，不应该将这一内容规定在著作权侵权犯罪中。
从以上国外的立法可以看出，无论是英美法系还是大陆法系，都以独立的条文进行规定。这一方面突出了版权技术措施刑法保护的重要性，另一方面则说明了版权技术措施刑法保护的专门性，对版权技术措施的规避行为需要设置专门的犯罪构成和刑罚范围，这样才有效地发挥刑法保护版权技术措施的作用。有鉴于此，我国现行附属刑法的立法思路不应作为未来版权技术措施刑法保护的立法的依据，因为，附属刑法仍然停留在版权技术措施的规避行为即是版权侵权的认识上，因此，我们应当将版权技术措施的规避犯罪从版权侵权犯罪中分离出来，以独立的犯罪类型进行规定。
其次，侵犯版权技术措施的行为主要是规避行为，而规避行为可分为规避的实行行为和规避的帮助行为，惩罚规避行为构成的犯罪也就应该包括这两种犯罪，但是，在立法上应注意两点：一是在认识上应当把规避的准备行为作为重点的打击对象，国外的立法现状已经证明了这一点，即使不把规避的实行行为规定为犯罪，也要把规避的准备行为规定为犯罪。这是因为，规避的准备行为往往是有组织、有计划、有目的的行为，其犯罪呈现职业性的特征，其侵犯的对象不是单一的而是大规模的、不确定的版权技术措施，其犯罪行为是不断重复进行的，因而它的现实危害性和潜在危害性都远远超过规避的实行行为。
二是在构建规避的准备行为的犯罪构成时，应把行为目的、行为程度和行为对象作为重点的构成要件。国外的立法表明，规避的准备行为构成犯罪的，都以营利为目的，或者达到商业规模的程度，而且，作为行为对象的产品、装置或者部件必须具有规避技术措施的唯一或者最主要的功能。
最后，在刑罚适用上，可以采取人身罚和金钱罚两种，但主要是金钱罚，即罚金。国外立法的经验告诉我们，版权技术措施的规避行为首先侵害了版权作品的安全关系，使版权作品处于受侵犯的危险中，但是，规避实行行为人往往都是为了接触或者使用作品，从而达到获利的目的，可见，规避行为的犯罪与著作权侵权犯罪的共同之处就是获利型犯罪。获利或者拒绝付费是该类犯罪的动机，如果通过刑罚能够熄灭这一动机，那么，就可以产生预防犯罪的作用，而适当的金钱罚可以摧毁行为人对犯罪利益的期待，所以，罚金应该成为惩罚该类犯罪的重要手段。（作者：班克庆 作者为广西政法管理干部学院副院长、副教授）
