编者按：本期专题，是自“今日头条”事件之后的延续。之后发生的快播天价罚单，即将组建知识产权法院等事件，让原本有些清冷的知识产权持续成为全社会热议话题，促使我们试图从制度层面来探讨中国知识产权的现状与路径。
作为战略合作媒体，南方周末积极参与了6月28日由中国知识产权法学研究会法律应用专业委员主办，BLGSeven·祺帆承办的“从中国制造到‘中国智造’”知识产权国际交流会议，并深入采访了与会的国内外法官、政府官员、学者。
本期我们先刊发对美国联邦巡回上诉法院前首席法官兰德尔·雷德的访谈，作为美国知识产权法官的象征性人物，他向中国提出了诚恳的建议和意见。此外，我们还对与会的知识产权界人士作了问卷调查。
“中国政府在保护本国企业方面做得非常好，我也认可其中的价值。不过，如果把保护知识产权的责任交给企业自己，可能效果会更好。”
“不是美国公民或美国企业也可以使用337条款。这意味着，一个拥有美国专利的中国企业可以通过发起诉讼来保护自己的美国专利。”
“我认为德国的体系比美国的体系更有成效。德国模式的优点之一是，在初审法院级别就有具备专业知识和能力的法官。”
65岁的兰德尔·雷德（Randall Ray Rader）一个多月前刚刚卸任美国联邦巡回上诉法院（CAFC）首席法官。如果从1990年任职算起，他在CAFC工作了24年，其中14年是首席法官。
CAFC是1982年在联邦关税及专利上诉法院以及美国索赔法院中的上诉部门合并后建立的，是唯一受理知识产权案件上诉的法院，相当于美国的“知识产权法院”。
近年来，兰德尔·雷德多次到访中国，与政府、司法部门的同行交流，还在高校中开讲专利法。2014年6月28日，他在上海接受了南方周末记者采访，对中国的知识产权保护提出建议。
打官司是最后手段
南方周末：你曾多次到访中国，你对中国知识产权的司法保护有什么样的印象？
雷德：每年都在进步，我自己就一年又一年地见证着这种进步。就像今天大会上孔祥俊法官讲的，有关知识产权的申请数量在增加，保护知识产权的措施和制度也在不断完善。在全球的知识产权保护领域，美国和中国共同承担着领导者的责任。
南方周末：中国提出要发挥司法保护知识产权的主导作用。美国是怎么做的？
雷德：采用诉讼手段保护知识产权，象征着健康的经济环境和健康的企业。如果一个企业卷入了知识产权官司，这意味着它在市场中很活跃；如果一个企业有很多知识产权官司，这意味着它有显著的市场地位。所以说，诉诸法律是强大的象征而不是软弱的表现。但在很多情况下，诉讼是达成协议的一个手段或者说前奏，因为诉讼的成本太高了。知识产权制度的优势就在于，很多时候是不需要司法裁决的。每1个知识产权官司背后，就有100个无需法庭介入就达成的协议或者完成的合作。打官司是实在无法达成协议时的最后手段。打官司的时间成本也很高，可能需要等好几年才能拿到最终的判决。
南方周末：在中国，很多人认为知识产权案件维权成本高、侵权代价低，因此不愿诉诸法律。美国是否存在这样的问题？
雷德：在美国打官司的成本尤其高，这也是美国司法体系最大的缺点，“证据发现”制度的成本尤其高。所以最好能由双方自己达成协议，实现合作。事实也确实如此，大约95%的知识产权纠纷都没有上法庭。
南方周末：中国知识产权案件的诉讼程序和证据规则，包括“谁主张谁举证”的原则，被认为增加了维权难度。美国如何解决这方面的问题？
雷德：美国的情况也是一样，原告必须证明侵权事实的存在。不同的地方在于，美国有“证据发现”制度，法庭会赋权给原告，从被告那里取得所有需要的证据。我甚至觉得美国这方面的赋权过大了。有的时候，原告获得了大量的证据和信息，很大一部分法庭上都用不到，还增加了时间和经济成本。这一点是我们需要改进的。中国可以学习德国，他们在这方面的规定是“有限的证据发现权”，保证获取必要的诉讼证据。
政府主要应扮演鼓励角色
南方周末：发布诉前禁令也是保护知识产权的一个重要手段。美国判例法上，诉前禁令发布有4个使用条件（胜诉可能性、无法挽回损失的可能性、困境平衡、公共利益），但据说巡回法院就如何适用这4个条件也莫衷一是。能否介绍一下你们如何平衡这个问题？
雷德：在损害比较严重的时候，为了使侵权行为停止，诉前禁令或者禁制令都是必要的。这是一个很强大的措施，需要注意不要滥用。这4个条件是我们使用的基本规则。在公共利益的边界和可挽回经济损失的体现等方面的确存在分歧，这就需要通过诉讼手段来解决；但总体上共识要多于分歧。大家公认，创造者和发明者的知识产权必须得到保护。
南方周末：你怎么看中国在知识产权保护中引入行政处罚甚至刑事处罚？
雷德：行政处罚在实际应用中可以很有成效。在美国，没有类似的行政制度，我们比较习惯于走司法途径。不过我们鼓励当事双方自己达成协议。
我觉得在市场环境下，刑事处罚没有必要，除非是非常严重或者涉及巨大金额（比如，上百亿美元）的侵权。如果市场环境中有适当的争端解决机制，保证侵权造成的损失能得到充分的赔偿，那就不需要刑事惩罚。当然，我主要是在美国法律制度的语境下回答的，我们属于海洋法系，一般不对商业侵权使用刑事惩罚。在大陆法系国家，刑事惩罚的使用要多一些，比如说在中国。如果这种手段能够有效地保护知识产权，那或许你们可以继续使用它。
南方周末：中国政府不惜投入大量公共资源进行保护，有人认为中国政府承担了过多的责任和压力。你如何看待这种公权与私权的交织问题？
雷德：知识产权是私权。我觉得政府主要应该扮演鼓励的角色，鼓励个人与企业去寻求更好的合作策略，去发展更好的创新政策；或许不需要政府亲自去执行。因为知识产权的核心是给予个体发明和创造的动力；只要知识产权给予企业和个人足够的激励，政府都不需要去督促创新。中国政府在保护本国企业方面做得非常好，我也认可其中的价值。不过，如果把保护知识产权的责任交给企业自己，可能效果会更好。
保护知识产权恰恰是为了鼓励创新
南方周末：在鼓励创新和保护知识产权之间如何寻求平衡？
雷德：这就像反公地悲剧（记者注：1998年密歇根大学教授黑勒以生物科学研究领域为例，指出知识的私有化解决了过度利用公共资源问题即“公地悲剧”，却同时产生了新的“反公地悲剧”：在公地内存在着很多权利所有者，为了达到某种目的，每个当事人都有权阻止其他人使用该资源或相互设置使用障碍，而没有人拥有有效的使用权，导致资源的闲置和使用不足，造成浪费）。难道保护知识产权会阻碍创新？完全不会，我从来没有见过一个这样的例子。保护知识产权恰恰是为了鼓励更多的发明，产生更多新的技术和创意。科技成果的分享必须有协议做基础。对新兴的企业来说，最好想办法创新在先。有了对现有技术的改进方案，也就获得了市场。这时就可以与已有的竞争对手谈判，如果他们不愿意为这个改进付费，你就可以自己卖掉这项技术，拿走他们的市场份额。
南方周末：如何调和反垄断与知识产权保护之间的冲突？
雷德：我不认为反垄断和知识产权保护之间有冲突。垄断是指某个公司或者个人独占了某种商品并借此抬升价格。这时，公众要付出比原本更高的价格才能获得这种商品。专利永远不会造成垄断，因为专利不仅不会剥夺公众原有的东西，还会创造新的东西。垄断是对公有领域的压缩，因为一个市场板块会完全被一个主体控制；与垄断相反，专利会创造出新的市场领域，并帮助扩大公有领域。另外，专利是极其有限的。首先，它受时间限制，一个专利只有几年的有效期，这之后所有的专利成果都为公众所有。其次，它还受专利法限制，想申请专利，必须有创新性，要与现有技术显著不同。专利必须被完全又谨慎地公开，以便他人参考使用。以上限制确保了专利中技术的公共用途且不会被滥用。
南方周末：那么竞争与合作之间有冲突吗？
雷德：我不认为有任何冲突。现在市场环境的现实就是，不可能由一个人或一家企业完成一个领域的所有发明。聪明人遍布世界各地，只要有合作的态度，就可以让他们加入你的商业领域。这对所有人都有益。就像华为和苹果是竞争对手。那它们为什么合作呢？因为通过合作它们都能赚到更多的钱。谁是苹果最大的竞争对手？当然是三星。那么是谁负责制造苹果40%的零部件？还是三星。在当前的市场环境下，参与竞争的唯一办法就是合作。
“337条款”：非美国公民和企业也可用
南方周末：中国企业普遍认为在美国打知识产权官司非常艰难。中兴通讯公司（ZTE）不久前在美国获得了ITC案件的连胜。希望听听你对这种现象的看法。
雷德：我认为ZTE能打赢官司非常好。这正是应该发生的事。法律的适用必须中立，无论是属于谁、来自哪里的公司，无论是来自德国、中国、巴西还是印度，全部要一视同仁。
南方周末：那美国企业在中国的知识产权案件呢？
雷德：也是一样。法律和事实在哪一方，哪一方就应该赢得诉讼。国际法律标准必须在面对不同主体时坚守同样的规则。
南方周末：同样的案件是否可能在中美两国得到不同的裁决？
雷德：这是有可能的。我希望两国的法官能够越来越多地产生一致的裁决，这会使国际市场的运作更加高效。
南方周末：无论在中国还是美国，你认为知识产权保护如何避免贸易保护主义势力的影响？你如何看待《综合贸易与竞争法》的337条款？
雷德：这个条款是由美国国际贸易委员会推行的。它的主旨是允许所有拥有美国知识产权的人利用海关和边境执法机制来保护自己的知识产权。不是美国公民或美国企业也可以使用337条款。这意味着，一个拥有美国专利的中国企业可以通过在国际贸易委员会发起诉讼来保护自己的美国专利。我知道不少外国企业已经利用337条款来保护自己在美国的知识产权。
南方周末：美国正在WTO之外积极推动“跨太平洋伙伴关系协定”（TPP）谈判，目的是重塑亚太经贸格局，其中包括提高知识产权保护标准。对于中国以及中国的企业，你有什么建议？
雷德：这是美国促进世界范围内合作的努力。中国也可以从中获益，比如说，通过和世界其他国家合作，中国企业可以扩大自己的市场，推广自己的技术。
中国需要中央级知识产权法院
南方周末：随着中国的发展，可能也会碰到和美国之前相类似的问题。在你看来，哪些是中国需要未雨绸缪的？
雷德：我认为中国需要建立中央级别的知识产权法院。一个可能出现的问题是，类似的案件，在不同的司法辖区可能会出现不同的裁决。如果有一个中央法庭来协调，就可以避免这类问题。
南方周末：你所在的CAFC是唯一以案件类型为审判权划分标准的联邦巡回上诉法院，成立已经32年。中国打算设立专门的知识产权法院。在你看来，知识产权法院最重要的成功因素是什么？
雷德：知识产权法院需要有具备相关专业知识的法官。法官们需要有足够长的任期，这样他们才能不断积累经验、知道如何最佳地适用法律。日本有一个很好的知识产权高等法院，但是每三年就会调动所有法官，这就违背了设立中央法院的初衷。法官们刚刚彻底熟悉和理解了相关法律，就被调走了。我知道这是他们的惯例，但这真的违背了中央级别知识产权法院的宗旨。
南方周末：至少十年的任期合适吗？
雷德：这会是一个好的开始。
南方周末：世界各国知识产权法院有多种模式，就联邦巡回上诉法院的经验而言，你认为哪一种更适合中国？
雷德：我认为德国的模式更适合中国，中国的法律制度也跟德国的更相似。对知识产权专业性的强调贯穿了整个德国体系。有专门的主审法官负责知识产权案件，所有的专利上诉都归第十立法院（the tenth Senate）负责，第十立法院是德国最高法院的分支机构之一。
我认为德国的体系比美国的体系更有成效。美国知识产权法院把专业法官设置在中层，这种设置是有问题的。（记者注：美国联邦法院系统中，只有联邦巡回上诉法院是专业的知识产权法院，而地方法院和最高法院的法官往往不具备专业性）最大的缺陷在于，专业法官无法有效地与做裁决的主审法官交流；专业法官发表意见后，主审法官很可能要重审案件。德国模式的优点之一是，在初审法院级别就有具备专业知识和能力的法官。在美国，联邦巡回法院有很强的专业性，但是其裁决经常被最高法院驳回，有时，最高法院的驳回是由于对知识产权专业法律的理解不够。所以说，德国的模式更好。(记者 鞠靖 南方周末实习生 白一婷)
