当前，对于二次概括是否涉及修改超范围的问题，很多人持有不同观点。本文中，笔者拟对这些观点进行分析，并提出一些自己的看法。

　　二次概括相关观点分析

　　所谓二次概括，从申请流程的角度来讲，是指发生在专利申请递交之后，申请人通过修改所进行的概括。由于这种概括并不是申请文件撰写时所进行的概括，因此，被称为二次概括。从保护范围的角度讲，二次概括多是以中位概念的概括来出现的。在修改过程中，申请人或代理人既要考虑修改不超范围，又不想通过修改导致专利申请的保护范围一下缩小很多，因此，会考虑在原先上位概念的范围内，根据说明书中较为下位的实施例的记载进行中位的概括，从而得到保护范围介乎于下位概念和上位概念之间的概括。对于在修改的过程中是否允许二次概括，当前存在着截然相反的两种观点。

　　第一种观点认为，对于在修改过程中的二次概括应该加以禁止，认为如果允许在修改的过程中进行二次概括，会出现三大问题：第一，不能合理引导申请人积极了解现有技术，突出其发明点和详细描述发明。申请人可能会先要求保护一个非常大的范围，在收到检索报告或通知书后，根据检索报告或通知书，在非常大的范围和它的具体实施例范围之间选取一个中间范围。第二，由于申请人是基于审查员的检索内容，来获取一个相对于其下位表述来说更大的保护范围（中间范围），客观上使申请人获得了尽可能大的授权范围，这不利于社会公众的利益。第三，由于申请人开始可能要求一个非常大的保护范围，使得开始的检索没有很强的针对性，往往需要补充检索，甚至需要多次补充检索，不利于节约行政资源。

　　对于这种观点，笔者是赞同的。但是，笔者认为需要注意的是：从该观点所列出的各项理由看，该观点所反对的是通过二次概括产生一个中间范围。这个中间范围是一个新的、并不存在于原始申请文件中的范围，正因为其是一个新的范围，才会导致上述第一种观点所认为的各项问题。由此可见，该观点所反对的是产生新的中间范围的二次概括。但是，如果二次概括的内容仅为一个形式上的概括，或者说，二次概括的内容虽未以文字的形式记载于原始申请文件中，但可以根据申请文件的文字记载加以唯一确定，由于这样的二次概括并未产生一个新的范围，则上述观点中有关不应进行二次概括的理由就不成立了。

　　结合上述观点，笔者认为有必要将二次概括区分为形式上的二次概括和实质上的二次概括两类，并在是否允许进行这样的修改时，加以区别对待。

　　第二种观点认为，由于是概括，而概括必然能够得到说明书支持，鉴于得到说明书支持和实质上判断修改是否超范围标准相同这一认识，二次概括都应该被允许。

　　对于该观点，笔者并不同意，理由如下：

　　首先，是否得到说明书支持和是否修改超范围本身是两个不同的问题。首先，某一修改的内容能够得到说明书的支持，并不意味着针对该内容的修改就不超范围。其次，如果某一修改的内容得不到说明书的支持，也不能说该内容必然是修改超范围的内容。如果某一修改的特征并不超范围，并不意味着该特征就能够得到说明书的支持。由此可见，修改是否超范围和是否得到支持之间，并无关联关系。

　　其次，如果全面允许二次概括，则那些不能唯一确定的内容在修改过程中也会被接受，和现行的规定相冲突。而且，也会使得一些融入了发明人创造性思维的二次概括内容也在修改中被允许，这实质上是允许申请人在修改过程中添加新的内容，而这种新内容的添加是和限制修改的本意相冲突的。

　　第三，从实务操作的角度看，如果允许二次概括，概括到什么程度也是一个问题，比如，是只允许进行一个层次的概括，还是可以进行多层的二次概括？而一旦放开二次概括，则有可能使得原始文件中文字记载的内容被一层层扩大，而这是有害于公众利益的。

　　对二次概括问题的认识

　　笔者认为，应将二次概括区分为形式上的二次概括和实质上的二次概括，对于形式上的二次概括，不应被判定为修改超范围，对于实质上的二次概括，则属于修改超范围。

　　（1）实质上的二次概括

　　实质上的二次概括，是基于原始申请文件中所记载的下位，通过概括的手段得到新的上位的内容。从立法本意来看，对于实质上的二次概括是应该加以禁止的。如果允许这样的修改，就会带来不公平：

　　首先，有可能申请人原先的最上位的权利要求是无法获得授权的，此时，申请人可能获得授权的内容本应是那些下位的内容，但由于进行了二次概括，获得了一个中位的内容，因此，申请人实际获得了比当初范围更大的保护范围，这影响到了公众的利益。另外，公众有可能是在看到该申请文件时，已经认识到相应的独立权利无法成立，并基于原始申请文件中的几个具体下位进行了相应的规避。但如果允许申请人在申请过程中调整保护范围，进行二次概括，则会使得公众原先对该范围的认识无效，相应的规避也就无效，这也会影响到公众利益。

　　从法规的具体规定来看，对于实质性的二次概括，由于所概括的内容无法从原始申请文件的文字记载中唯一确定得到，基于这样的内容所做的修改也是超范围的。

　　（2）形式上的二次概括

　　所谓形式上的二次概括，其实就是修改后的二次概括的内容只是一个表象上的概括。从实质上来说，修改后的内容并不是从原始申请文件的多个下位中概括出的新内容，而是已经存在于原始申请文件中的内容。

　　结合形式上的二次概括所做的修改，只不过是将之前已经存在于申请文件中的内容通过修改加以明确而已，所做的修改并不是一个真正意义上的概括。这样的概括，只是表象上的概括，实质上并未进行由下位到上位的概括，因此，并未产生新的范围、内容，这样的修改是不超范围的。

　　综上所述，笔者认为，对于二次概括是否超范围，应该以现行法律规定为基础，基于修改的内容是否是原始申请文件记载的内容加以判断。如果能够确定出二次概括的内容为申请文件实质记载的内容，则不应以该内容是以概括的形式出现的，就判断其超范围。在实务中，应该剥离开二次概括的所谓概括的形式，抓住概括的内容是否为原始申请文件记载的内容这一实质，分清概括是实质上的，还是形式上的，然后做出修改是否超范围的判断。（王宝筠）