最近，笔者在调研中了解到：部分省市监狱服刑罪犯，因获得若干项实用新型专利，被法院认定属重大立功并予以减刑，例如，从成都市检察院获悉，服刑人员陈会学（化名）在服刑期间，获得了六项国家专利。为此，四川省邛崃监狱提请对陈会学减刑。经成都市中级人民法院裁定，对其予以减刑1年10个月；再比如，云南省官渡监狱服刑罪犯闫宇，因获得两项实用新型专利，被昆明市中级人民法院认定属重大立功并予以减刑等等。

　　作为一名多年从事知识产权法律事务专业的律师和国家知识产权局颁证认可执业的专利代理人，鉴于对“张海假立功减刑出逃事件”的敏感，笔者认为，从现行法律规定出发，认定服刑罪犯获得专利的发明创造行为是否构成重大立功应该分不同情形具体分析。根据《专利法》规定，发明创造包括发明、实用新型和外观设计三种专利，而三者有不同的技术含量要求、申请程序、审查程序；授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性，而外观设计则只要求新颖性。发明专利要经过初步审查和实质审查，授予周期较长，通常为2-4年；而实用新型专利和外观设计专利则不需要实质审查，经过初步审查没有发现驳回理由的即可授予专利，一般只需6-9个月。从技术含量上讲，发明的技术含量很高，因此笔者认为对于发明专利可以直接认定为《刑法》第七十八条的发明创造，属于重大立功。

　　正因为实用新型专利和外观设计专利不需要实质审查，经过国家知识产权局初步审查没有发现驳回理由的即可授予专利，所以，有部分在押犯人通过“申请专利”来获取减刑的可能，从时间上来说，一个实用新型专利从申请到授权只需要6-9个月，费用一般也仅仅为2000到3000块钱，一些在押犯人完全可以“委托”外面的专利代理公司，替其“创造”批量的实用新型专利，外面的专利代理公司也非常“愿意”批量“制造”一批实用新型专利，以所谓“合理合法”来获取减刑的可能，而审核的监狱和法官完全可能被蒙蔽。

　　《刑法》第七十八条及《监狱法》第二十九条均规定，有发明创造或者重大技术革新的，属于重大立功，应当减刑。

　　最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》（法释〔2012〕2号）第四条规定，有发明创造或者重大技术革新的，应当认定为有重大立功表现。

　　值得注意的是，甘肃省监狱管理局联合甘肃省知识产权局共同制定出台了《对罪犯在服刑期间发明创造、技术革新进行表彰奖励的办法（试行）》，依法对罪犯在服刑期间进行的发明创造、技术革新予以表彰奖励；办法规定了表彰奖励的类型依次为：记功、立功、重大立功，并根据专利的种类设定了具体量化指标，这些办法是否合适值得商榷。

　　为此，笔者提出两点建议：

　　1.建议全国人民代表大会常务委员会对《刑法》第七十八条的“发明创造或者重大技术革新”作出立法解释，明确其具体含义；同时，请最高人民法院在征求司法部、国家知识产权局意见的基础上，制定相关的明确的司法解释，具体明确什么发明创造必须通过怎样的申请渠道进行专利申请，怎样的发明创造可以算立功或重大立功，以及相应的认定程序和公众监督程序。

　　2.建议法律规定和授权一批有专门资质的发明创造、技术革新的鉴定机构行使相应的职责。法官不是技术专家，无法对技术革新、实用新型、外观设计等发明创造行为是否符合《刑法》及《监狱法》规定的“发明创造或者重大技术革新”作出准确判断。因此，法律可以规定一批可从事鉴定发明创造、技术革新质量的鉴定机构，这些鉴定机构必须经司法部或最高院授权，并实行年检制度，以防内外勾结；授权由鉴定机构对犯罪人的发明创造、技术革新作出鉴定并出具鉴定报告，该鉴定报告最好由国家知识产权局进行检索和评估后备案，然后法院依据该鉴定报告结论和其他相关证据作出犯罪人的行为是否构成重大立功的裁定。（作者系九三学社成员、万商天勤律师事务所律师、专利代理人）