编者语：继反假冒贸易协议之后，美国为推动知识产权一体化战略，开始寻求另一项重要的复边协议谈判——“跨太平洋伙伴关系协议”。该协议美国草案知识产权保护的内容比以往的任何知识产权协议都更倾向于权利人，不仅扩大了权利范围和程度，而且采取更严格的边境措施，并将许多侵权行为犯罪化处理，极大地压缩了使用者的权利空间。该草案沿袭了反假冒贸易协议的大部分内容，是美国寻求知识产权保护力度最大化的又一成果，但实质性利益失衡的缺陷同样可能导致其谈判无果而终。本文对该协议美国草案知识产权章节进行研读，并对其未来走向作出分析。

　　一、TPP制定背景

　　作为全球化的重要组成，知识产权一体化是知识产权法发展的必然趋势，它也在以美国为代表的知识产权垄断利益和以发展中国家代表的公共利益这二者的博弈过程中不断发展和完善。在二十世纪八九十年代，知识产权一体化的目标主要是通过世界贸易组织的多边机制来实现，在此期间制定了包括《与知识产权有关的贸易协议》(Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights，以下简称TRIPs)在内的一系列多边贸易协定。

　　在世界知识产权组织的谈判中，发展中国家阻断了一个TRIPs-plus[1]协议——《实质性专利法协议》(Substantive Patent Law Treaty)，公共健康问题便开始在世界贸易组织谈判中得到重视，美国等知识产权强国意识到再难以通过世界贸易组织实现其目标，便进行“垂直论坛转移”(Vertical Forum Shifting)，[2]通过双边的(双边贸易协定、双边投资协定、欧洲伙伴关系协议)、区域性的(如自由贸易协定Free Trade Agreement，简称FTA)以及复边[3]的(ACTA和TTP)协议方式来寻求超出TRIPs的知识产权保护标准。[4]无论何种类型的协议，在知识产权保护上都追求范围更广、力度更强，从而在很大程度上抵消了TRIPs允许的法律制度弹性，由此开启了TRIPs-plus时代。通过签署这些协议，美国在世界贸易组织制定的条件基础上，为对方提供了更优惠的市场准入(WTO-plus)，从而换取对方接受TRIPs-plus的条件，[5]其内容通常包括：数据独占条款、禁止平行进口、药物注册和专利保护的关系、强制许可的苛刻条件、专利保护期延长等。这些条款制定的知识产权标准之高，不仅超出了TRIPs(甚至TRIPs-plus)，还高于美国知识产权法自身的保护标准(US-plus)。在TRIPs未作出明确要求(即允许成员国自由制定有关内容)的方面，美国也通过双边协议的形式，成功地向贸易伙伴国家“出口”了其知识产权强保护的观念和制度。[6]但双边协议仅仅是第一步，美国的最终目标是通过复边协议将双边协议中的知识产权强保护标准扩大到全球范围。

　　美国主导的TRIPs-plus复边机制始于《反假冒贸易协定》(Anti-Counterfeiting Trade Agreement, 以下简称ACTA)。2007年9月28日，WIPO第43届成员国大会通过了“WIPO发展议程(Development Agenda)”，该议程“旨在将世界各国的需要和利益都考虑进来”。[7]随后美国、欧洲、日本便宣称与一些国家(其中很多国家都与美国签署了自由贸易协定)进行ACTA谈判。2007年10月，时任美国贸易代表的Susan Schwab声称，美国和重要贸易伙伴将“寻求一个新的，更高的知识产权实施标准”，并强调“ACTA不属于现在任何一个国际组织”。[8]ACTA的成员国包括美国、日本、韩国、欧盟各国、瑞士、澳大利亚、新西兰、墨西哥、新加坡和摩洛哥，其目标是为最终建立一个全球化协议奠定基础。在美国的主导之下，ACTA谈判未采纳WTO的更加开放透明的谈判模式，而是以秘密的方式进行。协议在欧洲议会主持的首轮投票中就被否决了，从而其他投票程序也随之中止。

　　与ACTA相似，跨太平洋伙伴关系协议(Trans-Pacific Partnership Agreement，以下简称TPP)同样也是在复边机制下进行的贸易谈判。TPP最初由文莱、智利、新加坡和新西兰(简称P-4)四个亚太经合组织成员国于2005年发起，目的在于创造“高标准的协议，从而为APEC协议的最终达成提供一个先行模式”。[9]P-4所表现出的知识产权扩张主义色彩与美国在ACTA中所寻求的高保护相契合，二者都意在建立一个地理多样化但目标一致的国家集团，通过扩张主义模式来最终达成知识产权“高标准”协议。[10]与ACTA相同，TPP谈判同样以高度机密的形式进行，任何成员在谈判结束四年之内不得将谈判草案公布。2010年11月，网络上流出了由美国起草的TPP泄露版本(以下简称“美国草案”)。从内容上看，美国草案中的知识产权章节主要吸收了ACTA和《禁止网络盗版法案》(Stop Online Piracy Act)[11]的主要内容，[12]其保护水平也超越了美国知识产权法自身，是迄今所有自由贸易协定中知识产权保护力度最强的。

　　美国草案共包含16项条款，涵盖了商标(包括地理标志)、网络域名、版权与邻接权、卫星加密技术、有线信号、专利和知识产权执法等方面的规定。

　　二、知识产权章节重点内容分析

　　(一)专利

　　一是保护范围扩大。美国草案第8条第2款规定，“缔约国应准许以下类型的专利：(a)植动物品种;(b)对人类或动物的诊断方法、治疗方法、手术方法。”美国草案第8条第3款规定，“缔约方只有在为保护公共秩序、公众良俗、人类和动植物生命健康、保护环境的情况下，可以对某些发明拒绝授予专利。缔约方可以对专利专有权规定有限的例外，该例外与专利的正常利用不得发生不合理的冲突，并且考虑了第三方合法利益，不会对专利权人的合法利益造成不合理的减损。”

　　TRIPs第27条已经明确将动植物、对人类或动物的疾病诊断治疗和外科手术方法排除在专利授权范围之外，马来西亚、越南等TPP成员国的国内法也做了相同的规定。TPP将抛弃该常识性的观念，从实质上重新定义成员国的“实用性”标准。该规定也是迫使承认美国草案第8条第1款规定的药物“使用”专利的迂回手段。尽管第8条第3款作了适用例外的规定，但存在着很大的局限性。因为动植物品种和诊断、治疗、手术方法本身就带有强烈的公共秩序、公序良俗等公共利益性质。而且，即使先前不具有明显的公共利益色彩而赋予了专利保护，也无法保证在专利的商业化过程中始终不会对公共利益构成威胁。专利授权范围的扩张目的显然是期望通过专利来扩大美国自身在生物、医疗领域的优势地位。然而，将来一旦发生重大疫情，技术落后的国家将无力应对公共健康危机。

　　二是强制专利期延长制度。美国草案第8条第6款规定，“(a)各缔约国有义务使方法专利申请和产品上市审批有效率的进行，从而避免不合理的或不必要的延迟。(b)依照专利权人的要求，各缔约国有义务调整专利保护期以补偿在授予专利过程中出现的不合理延迟。不合理延迟是指自申请日起不超过四年的专利授予延迟，或自请求检查申请起已超过两年。在决定专利延期时，不应考虑专利申请所花费的时间。(c)依照专利权人的要求，各缔约国有义务调整药物产品专利及其制造、使用该药品的方法专利、使用专利的专利保护期，以补偿因产品上市审批过程所导致有效专利期的不合理缩短。(d)为实施(c)款的规定，缔约国可以：(i)将(c)的申请限制在已通过市场许可的药物产品的专利保护期调整;(ii)保护期调整的基础必须是：首先通过市场许可的新药物产品;(iii)专利保护期延长不应超过五年。”

　　专利保护期延长制度主要存在于医药和医疗器械领域。医药专利往往在新药开发的早期就被授予，远远早于药品被批准上市的时间，上市后独占市场的时间可能少于通常规定的20年，从而影响制造商的成本收回和利润获取。为了补偿专利行政审查期限，美国、日本、欧盟和台湾地区等国家和地区纷纷建立了专利保护期延长制度。在美国与秘鲁的FTA中也规定了该制度，并规定保护期延长并非强制的。然而，在美国草案中却规定专利保护期延长是强制性的，未给予自由选择是否制定的弹性，表现出对医药专利的强保护态度。

　　尽管医药专利保护期延长有利于维护医药企业的利益，从而促进创新，但同时也存在诸多不利后果。例如，专利审查和产品上市带来的时间压力将可能导致专利管理部门授予无效专利，药物监管松懈可能会带来药物安全的隐患。尤其是随着药物专利申请及其申请上市的国际总量的增长，医药监管能力弱的发展中国家可能面临不利后果。此外，在多数发展中国家的医药市场中，享有专利权的药品比例很低，大部分都是国外的专利药品，如果制定药物专利延长制度，主要受益的将是国外医药企业，而国内企业的市场份额将受到挤压。[13]

　　(二)版权

　　一是保护期延长。美国草案第4条第5款规定，“对于作品(包括摄影作品)、表演或唱片的保护期：以自然人生命为基础计算时，应不少于作者终生加死后的70年;若不以此为基础计算，则不少于作品第一次授权发表之年年末后95年;若作品创作后25年未发表，则不少于作品创作之年年末后120年。”第4条第6款规定，“各缔约方有义务将《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》(1971年)的第18条和《与知识产权有关的贸易协议》的第14.6条，适用于本条和第5、6条中的客体、权利和义务。”

　　《伯尔尼公约》第7条给予版权保护的期限为作者终生及其死后50年;对于摄影作品及作为艺术品加以保护的实用美术作品，保护期限不应少于自该作品完成时算起25年。该做法已成为国际惯例，为包括中国在内的许多国家所遵循。早在1996年，美国就在世界知识产权组织(WIPO)的“互联网协议”[14]中提出了一项“数字议程(Digital Agenda)”，其中一项重要内容就是延长《伯尔尼公约》第9(1)条规定的版权保护期，但该议程未被采纳。深受1998年《索尼伯纳版权期限延长法案》(Sonny Bono Copyright Term Extension Act)的影响，[15]美国版权法规定著作权的保护期限是直到作者死后70年，假如作品是集体创作或是1978年1月1日以前发表的，那么其版权保持75至95年。与伯尔尼公约相比较，TPP的规定多了20年，但却反映了美国版权法和“数字议程”的内容。然而，不同的是，美国版权法是将死后70年作为上限，而在TPP美国草案中却被作为下限。

　　在保护期的适用范围上，第4条第6款表明，保护期规定具有溯及力，已有作品同样适用该保护期的规定。这使得延长保护期所带来的负面效果进一步加剧。当其适用于将来作品时，来源于保护期延长的经济利益微乎其微。尤其对于利润依赖于票房的视听作品，额外延长的期间也并不会给权利人带来更多的利润。至于已有作品，经济利益基本上为零，因为显然无法激励一个已存在作品的创作。[16]正如许多美国学者所言，“版权保护期不合理延长的结果仅仅是给予作者继承者以不义之财，而这对于公共利益毫无助益”。[17]

　　文化产业是美国的支柱产业之一，保护期的延长旨在形成“合法的”文化垄断。如果美国草案最终通过，那么各TPP成员国在使用作品方面可能面临更高的门槛，从而更依赖于公众领域。美国学者还指出，版权期限延长的做法违背了经济理性，政府无法激励已有作品的创作，因此无法带来额外的经济利益。相反会带来反作用，期限延长会减少创作，尤其对于公共领域在信息传播中占据主导地位的发展中国家而言更是如此。[18]

　　二是明确规定计算机缓存复制权。美国草案第4条第1款规定，“各缔约国有义务保证：作者、表演者和录音录像制作者可授权或禁止对其作品、表演和录音录像制品的复制行为，无论以何种形式，也无论是永久复制或暂时复制(包括技术形式的临时复制)。”

　　“技术形式的临时复制”，即缓存，这是计算机在运行过程中为了获取或传输文件所必需的技术环节。根据该规定，网络服务提供者(Internet Service Provider，简称ISP)和网络用户接触和使用作品的行为都必须获得授权。将计算机缓存界定为复制行为而给予版权保护的提议并非TPP首创，这长期以来都是上述美国“数字议程”的目标。当时“数字议程”遭到消费者、图书馆和技术公司方面的强烈反对，理由在于由此将使电话公司或网络服务提供者对侵权文件在传输产生的临时复制不承担责任;[19]如果数据传输须获得版权授权，那么通常的网络使用行为将使消费者成为侵权人。“数字议程”最终未被采纳，WPPT规定缔约国可以授予表演者和录音录像制作者允许“直接或间接复制任何形式作品”的独占权;同时允许缔约国自由界定何种临时电子复制(固定多久)符合版权保护的标准。

　　此外，“数字议程”还提出了一项具体的“例外与限制”，即“根据《伯尔尼公约》第9条第2款，各缔约国有义务在以下情况下对复制权进行限制：当临时复制只是为了接触作品时，或者复制只是基于瞬间或顺带的属性，或者已获得授权或法律允许”。然而TPP美国草案却并未包含任何有关例外与限制的内容。将“缓存”界定为“复制”的做法也与其美国自身的版权法不符。根据2006年的美国版权法第101条，“复制”须为“有形的”，只有“持续存在超过瞬间的”复制才足以受到版权保护。

　　三是禁止平行进口。美国草案第4条第2款规定，“各缔约国有义务规定作者、表演者和录音录像制作者有权许可或禁止以下作品的进口：未授权作品或在该国境外获得授权制造的作品、有关邻接权人投放到该市场的作品或录音录像制品的复制件。以上义务仅适用于书、杂志、活页乐谱、录音、电脑程序以及影视作品。”

　　由于缺乏国际穷竭机制，权利人将市场进行分割并分别定价。许多国家由此受损，尤其是当消费者市场不充分而无法吸引产品以低价进入该国市场时。美国版权法并未明确规定版权人是否有权禁止他人从第三国平行进口其作品到美国的行为，因此美国的消费者可通过平行进口获得价格比国内便宜的商品。在Costco Wholesale Corp. v. Omega, S.A.案中，最高法院的法官意见相左并且人数均等，从而导致判决不具有“遵从先例”的价值。[20]根据该条，某权利在第一次销售后即穷竭，国家可允许从他国“平行进口”受保护的产品。这一规定明显与国际知识产权条约相冲突。根据WCT第6条第2款的主要多边规则，当版权和其他知识产权“穷竭”时，缔约国有权制定相关的国内法;TRIPs协议第6条也作出了类似的规定。[21]

　　(三)商标和地理标志

　　美国草案第2条第1款规定，“任何缔约方都不得要求商标注册的条件必须是可视性的，也不得拒绝仅基于声音或气味的商标注册申请。”第2条第2款规定，“各缔约方应规定，商标应包括认证标志，并且地理标志应得到与商标同样的保护。”第2条第3款规定，“各缔约方应保证采取措施以限制商品或服务的通用名称在尺寸、位置或使用方式方面的使用不得有损这些商品或服务的使用或有效性。”第2条第6款规定，“任何缔约方都不得将商标在本国注册作为认定驰名商标的前提。此外，任何缔约方不得因商标缺乏以下任何一项而拒绝提供救济：(a)注册;(b)被列入驰名商标名单;(c)事先认可该商标为驰名商标。”第2条第7款规定，“《保护工业产权巴黎公约(1967)》第2条的规定应适用于与驰名商标(无论该驰名商标是否注册)不相同或不相类似的商品或服务，只要使用与这些商品或服务有关的该商标可能表明这些商品或服务与商标权人具有某种关联，并且只要商标权人可能因此遭受经济损失。”

　　可见，美国草案极大地扩张了商标注册范围，不再局限于可视性要求，仅由声音或者气味组成的标识也可申请注册商标;地理标志享有与商标具有同等的保护程度，并允许原产地外的产品或服务注册并使用原产地的地理标志;商标通用名称的使用不应阻碍商标权的实现。另外，在驰名商标的保护方面得到扩大。缔约方不得以一个驰名商标未在境内注册、未列入驰名商标名单或是缺少对该商标的认知度而拒绝对其采取救济措施;驰名商标的判定不得要求该商标在注册领域外被公众认知的声誉。驰名商标的保护范围从《巴黎公约》第二条之2的规定扩大到不相同或不近似的商品或服务。

　　(四)知识产权执法问题

　　一是禁令和边境措施。美国草案第12条第2款规定，“各缔约国有义务与TRIPs第44条侵权救济措施保持一致，且应允许使用禁令。”美国草案第14条第4款规定，“各缔约国有义务允许海关对疑似伪造、易混淆或盗版的商品不予放行，即使仅‘过境’也不例外。”TRIPs中禁令和边境措施的适用范围很有限，要求仅为“阻止侵犯知识产权的商品进入市场”颁发禁令，要求海关仅没收“进口商品，并且有明显证据证明这些商品是“假冒或盗版商品”。ACTA草案从以下方面扩充了TRIPs的内容：建议禁令适用范围应扩大至包括“阻止商品进口”;将“专利产品”从边境措施章节中剔除，并且使专利的禁令措施是可选择的，而非强制的。[22]TPP美国草案重申了ACTA草案中最具争议的许多内容，包括：禁令条款扩展至包括“出口”;边境措施标准扩张至出口和中转;边境措施也同样不包括专利产品，但扩张至包括“混淆的相似商标”。事实上，易于混淆的相似标识并不等同于侵权标识，因此不可能轻易通过视觉上的比对而作出侵权与否的判断。例如，美国法院运用多个因素来判断是否消费者混淆了有问题的标识，视觉上的判断并非单一判断。[23]

　　应予注意的是并非所有美国草案中的要求都高于以往任何的知识产权协议或草案。例如，美国草案第12条第2款的第一部分规定TPP成员国有义务遵从TRIPs第44条的禁令规定，其中TRIPs第44条第2款是有关灵活性的规定，即只要当这些救济与其本国法不符，或已经给予了充分补偿，则可以放弃禁令。[24]该规定使成员国在个案中倾向于强制许可，而非禁令。ACTA仅重申了根据TRIPs第44条第1款有义务给予禁令，但没有涉及TRIPs第44条第2款的灵活性规定。[25]

　　二是损害赔偿。美国草案第12条第3款规定，“各缔约国有义务：(a)在民事案件中，其裁判者有权判决侵权人支付给权利人以下：(1)足以补偿权利人遭受的侵权损失，以及;(2)至少在侵犯版权或邻接权以及假冒商标的案件中，侵权人的侵权获利，且该部分不计算在(1)中。(b)当决定侵犯知识产权损害赔偿时，判决机关尤其应考虑侵权商品价值或权利人主张的价值。美国草案第12条第4款规定，“在民事案件中，各缔约国有义务：至少在涉及作品、录音录像制品和表演时，以及在假冒商标案件中，制定法定损害机制，该损害应能阻却将来侵权。在专利侵权案件中，各缔约国有义务保证判决机构有权将赔偿额增加至实际损害的三倍。”

　　通常，私权的民事赔偿是补偿性质的，而非阻却侵权，例如TRIPs第45条第1款，要求“赔偿额足以填补权利人所遭受的损害”。然而，美国草案的规定要求高于“实际赔偿”水平进行赔偿，包括要求法定赔偿(pre-established damages)“应高得足以阻却将来侵权”，表现出了鲜明的惩罚性色彩，明显属于TRIPs-plus规定。

　　该规定甚至比同样是旨在阻却将来侵权的惩罚性赔偿更加严苛。第12条第4款不仅不要求损害人证明任何损害的发生，也未对行为人的主观过错作任何要求，由此可理解为无论故意还是过失可以适用该规定。惩罚性赔偿的适用前提是实际损害存在，并且最关键的要件是行为人须有“故意”，例如TIRPs第45条第1款只适用于“明知或有合理理由知道侵权存在”的情形;美国专利法为“故意”(willful)侵权提供三倍赔偿;甚至ACTA第9条第1款的赔偿规定也同样仅适用于“明知或应知的侵权人”。此外，美国草案要求法定赔偿“应高达足以阻却将来侵权的程度”。而美国专利法的法定赔偿并未作如此要求。美国草案的该规定不具有任何弹性，所有的缔约国都必须遵守。TRIPs第44条第2款规定成员国可以(但不被要求)建立利润剥夺或法定赔偿制度。ACTA第9条第3款也不对法定赔偿作强制要求，允许缔约国可在法定赔偿、假定赔偿额、附加赔偿额之间进行选择。

　　总之该规定过于极端。当适用该规定时，最终的赔偿额为实际损害额基础上的三倍加上诉讼费用。这尤其会对于发展中国家的药品市场造成极大的冲击，并导致其消费者难以支付高昂的药品价格。

　　三是刑事处罚。美国草案第15条第1款规定，“各缔约国有义务至少为故意的假冒商标案件或具有一定商业规模的盗版案件提供刑事程序和刑事处罚。具有一定商业规模的故意盗版行为包括：(a)重大的故意侵犯版权或邻接权，且没有直接或间接的盈利性目的;(b)出于商业优势或私人经济利益的故意侵权。”

　　该条所指“经济利益”包括任何有价值的发票或预期利益。该内容起先由美国在与中国的WTO谈判中提出，但最终宣告失败。WTO中美争端源于TRIPs第61条要求成员国将故意的商标假冒或“具有一定商业规模”的盗版行为予以犯罪化处理。中国仅将侵权产品达到一定数量的情形适用刑事处罚。美国则认为中国的这一数量门槛过高，排除了一些具有商业目的但未达到该数量的行为。WTO专家组在解释第61条时拒绝采纳美国的观点，认为国家有权将刑事处罚的适用局限于“有关给定市场的给定产品的典型或通常的商业行为”的侵权行为，“商业规模”明显“旨在将特定的前提行为与其他的盈利性但未达到典型的市场基准的行为区分开”。[26]TPP美国草案中继续坚持其观点，要求缔约国将所有的“具有经济性目的的”故意侵犯版权的行为犯罪化，而不考虑其规模如何。表面上看，只有满足一定条件的假冒商标或盗版行为才应受刑事处罚，而事实上几乎所有盗版行为都会被视为犯罪。美国草案的要求同样高于其国内法的内容。美国司法部在解释美国版权法第506条(a)款时指出，国会制定该条的目的在于‘将仅仅为私人使用目的而故意侵犯版权的个人’排除出刑事责任范围”。[27]然而，这一特征在TPP美国草案中并未得到体现。在法院判决中，“重大”这一数量定义被界定为180天内生产至少价值1,000美元的物品，而这点在美国草案中也未得到反映。[28]

　　该做法将带来诸多不利后果。侵权责任在于权利人一方通过法院起诉而实现，当侵权行为被犯罪化后，保护知识产权的成本从权利人转移给了公众。而与此同时刑罚措施却并未瞄准最具有社会危害性的行为。将实施的权力转移给政府也将导致在一些国家发生权力滥用，包括利用版权实施来掩盖言论审查行为。使用刑法来解决一般的侵权与罪刑相当原则不符，也可能侵犯公民获取和传播信息的自由。最后，过度保护将给版权的限制与例外带来负面影响。

　　三、评价及未来发展走向

　　从TRIPs建立到TRIPs-plus时代，美国始终奉行知识产权强保护政策，并意图通过论坛垂直转换等策略推广到全球范围，在此过程中“棘轮效应”[29]使得保护标准不断被推高。ACTA和TPP都是美国践行知识产权强保护政策的典型例证。

　　ACTA尽管名为“贸易协定”但实为“知识产权协定”。在美国的推动下ACTA通过秘密谈判制定了高于WIPO的知识产权保护和实施标准。TPP美国草案中的知识产权章节同样采用秘密谈判形式，在内容上继承了ACTA的标准并有所提高。二者的实质都是将公共力量用于保护个人利益，最终服务于知识产权强保护政策。从实质上看，二者都是美国继续有选择的向他国输入其知识产权强保护观念及其制度的工具，目的都在于最大限度地维护美国作为全球知识产权强国的地位和利益。正因为如此，有的学者认为TPP是ACTA的“变相回归”或“ACTA2.0”。[30]

　　TPP美国草案知识产权章节和ACTA也存在着相同的缺陷，即缺乏实质性利益平衡。具言之，在权利内容上，极大的扩张保护范围并深化保护程度，给权利人更多的权利;在保护方式上，有罪推定，正当程序被牺牲，而权利滥用被无视，使使用者负担更重的义务。在这个意义上，有学者提出了“TRIPs-minus”和“US-minus”的概念，认为TPP忽视了TRIPs的灵活性要求，也缺乏美国知识产权法中维护公共利益的内容，即：合理使用、版权例外和限制、保护无辜者的正当程序等。实质性利益失衡导致ACTA失败的主要理由，而这也将在很大程度上影响TPP的未来走向。值得注意的是，2012年3月7日美国贸易代表办公室(Office of the United States Trade Representative，简称USTR)在圣地亚哥举行的跨太平洋伙伴关系谈判中提议将版权的例外与限制纳入TPP[31]这是美国首次在贸易协定中提出与国际公认的“三步测试(Three-step Test)”[32]相协调的新条款，该规定将责成缔约方在诸如评论、注释、新闻报道、教学、学术和研究为目的的限制和例外规定中实现版权制度的适当平衡。[33]尽管在贸易协议中提出限制与例外规定是可取的，但“三步测试法”的作用十分有限，无法为成员国提供实体性细节，[34]从而难以保护和推动使用者的版权利益，也难以抵消TPP中知识产权保护高标准可能带来的弊端。

　　即使TPP美国草案能顺利通过，其扩大成员国范围的下一步目标也难以实现，理由在于TPP谈判过程未吸收中国、印度等重要国家参与，对于不反映自身利益诉求的谈判结果他们必然无法接受。有学者即指明“关键的问题不在于TPP是国家俱乐部协议，而在于是个糟糕的国家俱乐部协议，因为发起成员所制定的规定不足以表达未来成员国的意愿。”[35]

　　总之，“知识产权”不是仅作为“产权”的单方面概念。它不仅意味着权利人的权利，也意味着例外和限制、合理使用、正当程度、公民权利、隐私权、反垄断等方面的内容。TPP若不想重蹈ACTA覆辙，至少在知识产权内容方面应当听取和吸纳所有利益相关者的意愿，平衡发达国家与发展中国家之间、知识产权权利人与使用者之间的利益关系。例如，为限制和例外提供批评、评论、新闻报道、研究等具体条件，给予某些条款以一定的弹性，允许参与国根据自身情况制定相关规定等。

　　(北京大学国际知识产权研究中心 胡晶晶供稿 蔡元臻审校)

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　　[1]所谓TRIPs-plus，指的是与TRIPs相比，保护程度更高或保护范围更广的知识产权规定，或将TRIPs允许成员国自由制定知识产权国内法这一灵活性予以抵消的知识产权规定。

　　[2] See Susan K. Sell, TRIPs was Never Enough: Vertical Forum Shifting, FTAs, ACTA, and TPP, 18 J Intell. Prop. L. 447, 448-480 (2011).

　　[3]复边协议又称诸边协议，是多边协议的对称，多边协议要求世界贸易组织成员“一揽子”接受，对诸边协议，世界贸易组织成员可以自愿加入。

　　[4]值得注意的是，TRIPs所制定的知识产权标准仅仅是最低标准(flooring)，而非上限(celling)，TRIPs允许制定超出其本身而制定更高的标准。

　　[5] Sean Flynn et al., The U.S. Proposal for an Intellectual Property Chapter in the Trans-Pacific Partnership Agreement, 28 Am. U. Int’l L. Rev. 105, 134 (2002).

　　[6]同注5。

　　[7]参见杨甲：《世界知识产权组织43届成员国大会通过WIPO发展议程》，资料来源：http://www.sipo.gov.cn/yw/2007/200804/t20080401_355952.html;更新时间：2007年10月9日;访问时间：2014年6月26日。

　　[8] See Emily Ayoob, The Anti-Counterfeiting Trade Agreement, 28 Cardozo Arts & Ent. L.J. 175, 179 (2010).

　　[9] Meredith Kolsky Lewis, The Trans-Pacific Partnership: New Paradigm or Wolf in Sheep’s Clothing?, 34 B.C. Int’l & Comp. L. Rev. 27, 32-33 (2011).

　　[10] See Meredith Kolsky Lewis, The Trans-Pacific Partnership: New Paradigm or Wolf in Sheep’s Clothing?, 34 B.C. Int’l & Comp. L. Rev. 27, 29-35 (2011).

　　[11]《禁止网络盗版法案》是美国的一项反网络盗版法案，主要内容包括：1、美国政府在得到法院禁令后，可以命令“网络广告提供商”和“在线支付提供商”停止向侵权网站提供服务;2、美国政府可以命令搜索引擎不得显示侵权网站的内容，或命令电信服务商屏蔽侵权网站;3、在六个月内获取(包括转贴和上传)盗版材料累计10次者，最高可判处5年有期徒刑;4、如果ISP事先采取防盗版措施，可免除侵权责任，如果明知有人利用该服务进行盗版活动而不制止，则将加重惩罚。

　　[12]同注5。

　　[13]参见丁锦希：《美国药品专利延长制度浅析——Hatch-Waxman法案对我国医药工业的启示》，《中国医药工业杂志》2006年第9期，页117。

　　[14]所谓“互联网协议”，指的是《版权条约》(WIPO Copyright Treaty，简称WCT)和《表演和音像制品条约》(WIPO Performances and Phonograms Treaty，简称WPPT)。

　　[15]同注5。

　　[16] See Dennis S. Karjala, Statement of Copyright and Intellectual Property Law Professors in Opposition to H.R. 604, H.R. 2589, and S. 505 “The Copyright Term Extension Act” Submitted to the Committees on the Judiciary United States Senate United States House of Representatives, Opposing Copyright Extension (Jan. 28, 1998), http://www.public.asu.edu/~dkarjala/legmats/1998Statement.html.

　　[17] See Dennis K. Karjala et al., Proposed Extension of Copyright Protection Harms the Public, Opposing Copyright Extension, (http://homepages.law.asu.edu/-dkarjala/opposingcopyrightextension/commentary/opedltr.html; see also J.H. Reichman, The Duration of Copyright and the Limits of Cultural Policy, 14 Cardozo Arts & Ent. L.J. 625, 640 (1996).

　　[18]同注5。

　　[19] Pamea Samuelson, The U.S. Digital Agenda at WIPO, 37 Va. J. Int’l L. 369, 382 (1997).

　　[20] Omega S.A. v. Costco Wholesale Corp., 541 F.3d 982, 984-85 (9th Cir.2008), aff’d per curiam 130 S. Ct. 2089 (2010); see also Susan K. Sell, TRIPs was Never Enough: Vertical Forum Shifting, FTAs, ACTA, and TPP, 18 J Intell. Prop. L. 447, 448-480 (2011).

　　[21] Agreement on Trade-­‐Related Aspects of Intellectual Property Rights, Art. 6, Apr. 15, 1994, Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization, Annex 1C, Legal Instruments—Results of the Uruguay Round, 1869 U.N.T.S. 299 [hereinafter TRIPS].

　　[22] Sean Flynn et al., The U.S. Proposal for an Intellectual Property Chapter in the Trans-Pacific Partnership Agreement, 28 Am. U. Int’l L. Rev. 105, 134 (2002).

　　[23] Barton Beebe, An Empirical Study of the Multifactor Test for Trademark Infringement, 94 Calif. L. Rev. 1581, 1582-83 (2006).

　　[24] TRIPs第44条第2款规定："Notwithstanding the other provisions of this Part and provided that the provisions of Part II specifically addressing use by governments, or by third parties authorized by a government, without the authorization of the right holder are complied with, Members may limit the remedies available against such use to payment of remuneration in accordance with subparagraph (h) of Article 31. In other cases, the remedies under this Part shall apply or, where these remedies are inconsistent with a Member’s law, declaratory judgments and adequate compensation shall be available.".

　　[25] ACTA第8条第1款规定："Each Party shall provide that, in civil judicial proceedings concerning the enforcement of intellectual property rights, its judicial authorities have the authority to issue an order against a party to desist from an infringement, and inter alia, an order to that party or, where appropriate, to a third party over whom the relevant judicial authority exercises jurisdiction, to prevent goods that involve the infringement of an intellectual property right from entering into the channels of commerce.".

　　[26] Panel Report, China - Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights, WT/DS362/R, 107-116 (Jan. 26, 2009).

　　[27] The U.S. Department of Justice, 1851 Copyright Infringement-Fourth Element-Commercial Advantage or Private Financial Gain, http://www.justice.gov/usao/eousa/foia_reading_room/usam/title9/crm01851.htm.

　　[28] See Jodie Griffin, Inconsistencies Between the Trans-Pacific Partnership Agreement and US Law, Public Knowledge (2011), http://www.publicknowledge.org/files/Jodie’s analysis.pdf,

　　[29]棘轮效应，又称制轮作用，是指人的消费习惯形成之后有不可逆性，即易于向上调整，而难于向下调整。

　　[30]刘萍、冯帅：《ACTA的变相回归及中国对策研究》，《时代法学》2013年第5期，页86-99;Ana Ramalho, Is Secrecy the New Black in IP?, 7JIPLP 316 (2012).

　　[31]中国保护知识产权网：《美国在TTP谈判中就版权例外规定提出三步测试法》，资料来源：http://www.ipr.gov.cn/guojiiprarticle/guojiipr/guobiehj/gbhjnews/201207/1670352_1.html;更新时间：2012年7月6日14:53:45;访问时间：2014年6月29日。

　　[32]所谓“三步测试”是指成员国在制定版权限制与例外时必须遵守的三个条件：仅适用于“特定的特殊情形(certain special cases)”;不与作品的正常使用相冲突;没有不合理地损害权利人的正当利益。参见朱理：《后TRIPs时代版权限制和例外的国际标准——WTO专家组首例版权争端裁决之下的三步测试法及其未来》，《知识产权》2006年第1期，页74-81。

　　[33] Office of the United States Trade Representative, USTR Introduces New Copyright Exceptions and Limitations Provision at San Diego TPP Talks, Office of the United States Trade Representative (Jul. 3, 2012, 12:17 PM), http://www.ustr.gov/about-us/press-office/blog/2012/july/ustr-introduces-new-copyright-exceptions-limitations-provision.

　　[34]根据TRIPs，WTO成员国的版权限制与例外必须符合“三步测试法”。“三步测试”自提出起就倍受争议，因用语的模糊性导致其解释范围可宽可窄。许多观念倾向于从窄解释，只容许对版权人独占权的细微偏差。WTO正是持这一态度。而许多学者却提出相反的观点，认为“三步测试法从来都不应是阻碍使用者权利或公众利益实现的条款”，因此应从宽解释。See Christophe Geiger et al., Declaration: A Balanced Interpretation of the “Three-step Test” in Copyright Law, http://www.ip.mpg.de/files/pdf2/declaration_three_step_test_final_english.pdf.

　　[35] Peter Yu, ACTA and Its Complex Politics, 3 Wipo J. 1, 5 (2011).