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德国著作权法修改评析
发布时间:2015/6/3 11:18:42来源:国家知识产权战略网分享到

  编者语:2013年8月1日,德国《著作权法》第八修正案生效。针对以Google为代表的搜索引擎和新闻聚合器在互联网上免费使用报刊文章的行为,修正案创设了报刊出版者权。根据修正案,在报刊产品出版后一年内,报刊出版者对其享有以商业为目的进行网络传播的专有权。本文介绍了德国《著作权法》此次修改的背景、过程、主要内容及其反响,分析《著作权法》赋予报刊出版者控制报刊产品网络传播的邻接权是否具有正当性,并分析对我国《著作权法》相关制度完善的借鉴意义。

  2013年5月14日,德国颁布了《著作权与邻接权法》(简称《著作权法》,缩写UrhG)的修正案——《2013年5月7日修改<著作权法>的第八部法律》 (下文简称“《著作权法》修正案”),修正案于2013年8月1日生效。通过此次修法,德国立法者创设了报刊出版者权 。基于这一权利,在报刊产品出版后一年内,报刊出版者对其享有以商业目的进行网络传播的专有权;搜索引擎和类似服务的提供者使用报刊产品,需经报刊出版者授权。这一修改直指以Google为代表的搜索引擎和新闻聚合器,主要由报刊出版商推动,意欲以许可使用费的方式从搜索引擎运营商的收入中分一杯羹。报刊出版者权的创设,在德国国内、欧盟层面乃至世界范围内引起了诸多争议,其折射出的是互联网时代传统的纸质媒体与新兴的互联网搜索巨头之间的力量博弈。

  一、德国《著作权法》的修改

  (一)法律修改的背景

  德国此次《著作权法》修改的背景是,随着互联网的广泛普及,由于搜索引擎的便捷链接,以及Google News等新闻聚合器对于报刊新闻的免费使用,越来越多的人们趋向于在互联网上搜索并免费阅读报刊文章,预订和购买报刊制品的读者群日益萎缩,报刊销量逐年下降,报刊出版者的传统商业模式受到了巨大冲击。

  1、 搜索引擎和新闻聚合器的兴起

  搜索引擎是以一定的策略在互联网中搜集、发现信息,对信息进行理解、提取、组织和处理,并为用户提供检索服务,从而起到信息导航作用的技术 。使用者在搜索引擎中输入关键词后,页面上将显示搜索结果清单。每个搜索结果一般包括标题、文本片段和网页地址(URL)三部分。搜索结果中显示的标题为链接文章的标题;显示的文本片段通常为2-3行、数十字不等,以预览的形式展现;点击网页地址,用户即可实现免费链接。新闻搜索是搜索引擎的子功能之一。在搜索引擎的主页上,通常有一个“新闻”(News)栏目。点击进入后,使用者可以直接浏览搜索引擎运营商事先整合过的包括不同栏目和众多文章的新闻页面,也可以在该页面的搜索框中输入关键词来搜索相关新闻报道。使用者还可以先在主页面的搜索框中输入关键词,再点击“新闻”栏,进而得到新闻搜索结果。

  信息聚合(Content Syndication,也称为“内容聚合”),是目前网络中一种非常流行的技术。它将用户所关心的Web内容聚合以后,通过客户端软件提供给用户。这些由内容服务商提供的信息或信息描述(feeds)可以包含从标题、摘要、链接到剥离了布局结构的完整的网站内容等不同层次的信息。在实现信息聚合的众多技术中,最引人注目的是基于XML的RSS技术(Rich Site Summary,丰富站点摘要)。RSS定义了一个标准化的开放式频道描述框架,将网站看作是一系列频道(Channel),每个频道包含多项资源(Items)的描述。用户通过专用的RSS终端(称为“新闻聚合器”)对感兴趣的频道进行订阅,从而实现有用信息的聚合。在网站的频道信息发生更新时,新闻聚合器会及时将更新的信息“推送”给用户 。新闻聚合器目前广泛应用于网上新闻频道、博客(Blog)等。借助这一工具,用户可以根据个人喜好进行个性化订制,以获取网站内容的最新更新。“Google News”是最为广泛使用的新闻聚合器之一。

  搜索引擎和新闻聚合器为用户在信息获取方面提供了极大便利,颠覆了纸质印刷时代的信息获取方式。

  2、 搜索引擎和新闻聚合器对报刊出版业的冲击

  在德国,由于著作权保护水平较高,除非经作者授权,否则整部图书的完整内容难以在互联网上被检索到。报刊中的专业期刊(Fachzeitschriften)由于专业性强、读者群相对小众,因而鲜见其文章在互联网上恣意流传的现象。但新闻类的报刊文章由于时效性强、更新快、文章量大,其内容被新闻聚合器抓取的情况十分普遍。

  根据德国联邦报纸出版商协会(BDZV)提供的数据,德国报纸(含日报、星期天报和周报)与大众期刊(Publikumszeitschriften)的销售额由2000年的约140亿欧元下降至2009年的约110亿欧元,降幅为20%左右 。2011年,德国报纸的总销售额为85.1亿欧元 ,排名前50的大众期刊的总销售额为37.93亿欧元 ,与2009年相比虽略有上升,但前景仍不容乐观。报刊出版商认为,报刊销量和销售额的走低与搜索引擎和新闻聚合器对于报刊文章的免费链接及使用不无关系。正是基于此,报刊出版商奔走呼吁,力倡修法。

  3、 德国搜索引擎市场概览

  根据德国搜索引擎优化、顾问与咨询网的统计 ,在修正案颁布之时——2013年5月,德国市场占有率最高的前10家搜索引擎分别为:
               

  (来源:SEO-united.de,版本:2013年6月)

  可见,在德国的搜索引擎市场上,Google一家独大,其直接占有的市场份额为90.3%,间接占有的市场份额高达94.1%。此外,在德国最为普及的搜索引擎大多为美国公司所把持;德国本土公司经营的搜索引擎屈指可数,且多与Google搜索绑定,对于Google有很强的依赖性。在这一背景下,出版商强烈主张并积极推动创设报刊出版者权。其理由是:录音制品制作者等作品的传播者已经享有邻接权,同为作品的传播者的报刊出版者也应当享有这一权利;出版社支付了记者稿酬并将其文章出版后,互联网内容提供商又将文章用于新闻聚合器,获取了高额的广告收入,对此收益出版社应当有权分享。

  由于这部《著作权法》修正案实际上主要针对的是世界搜索引擎巨头——Google,因此又被称为“Google法”。

  (二)法律修改的目的与经过

  1、 法律修改的目的

  据法律草案的表述,德国此次修改《著作权法》的目的是“确保出版社在互联网领域获得的待遇不应低于其他作品传播者”,“加强报刊产品在互联网上的保护”。立法者认为,在“数字革命”的环境下,“应当考虑报刊出版者新产生的保护需求”,“应当重新平衡报刊出版者与商业使用者的经济利益”。草案提出,实施这一新的邻接权“不能被误解为是对旧的、过时的商业模式的立法保护”。草案还声称,互联网上的信息流通不会因为新规定而受影响 。

  2、 法律修改的过程

  在2009年的德国大选中,基民盟(CDU)/基社盟(CSU)与自民党(FDP) 胜出,组成了联合政府。在联合执政党所达成的联合执政协议(Koalitionsvertrag)中,纳入了出版商的要求:“出版社在互联网领域获得的待遇不应低于其他作品传播者。我们因此致力于为报刊出版社创设邻接权,以加强报刊产品在互联网上的保护 。”

  2012年3月4日,基民盟/基社盟与自民党组成的联合委员会就实施报刊出版者权达成一致意见。

  2012年6月13日和7月27日,德国联邦司法部公布专家草案(Referentenentwurf),草案建议在《著作权法》中增加第87f条、第87g条和第87h条,用于规定报刊出版者权。

  2012年8月29日,德国联邦内阁通过政府草案(Regierungsentwurf)。

  2012年11月29日,德国联邦政府的法律草案(Gesetzentwurf)(BT-Drs. 17/11470)提交至联邦议院进行第一次审议。

  2013年2月27日,德国联邦议院法律委员会为草案出具了《决议建议与报告》(Beschlussempfehlung und Bericht)(BT-Drs. 17/12534),建议在草案第87f条第1款中将使用“个别词语”(einzelne W?rter)和“最小的文本片段”(kleinste Textausschnitte)规定为报刊出版者权的例外。这意味着:使用“个别词语”和“最小的文本片段”无需向报刊出版社支付费用。这一条文改动有利于搜索引擎运营商,被认为保证了搜索引擎的导航作用得以保留。

  2013年3月1日,草案在进行第二、三次审议之后,以法律委员会修改的版本在联邦议院以293票赞成、243票反对的结果获通过。

  2013年3月22日,德国联邦参议院作出立法决议(Gesetzesbeschluss)(BR-Drs. 162/13(B)),通过了《著作权法》修正案。

  2013年5月14日,《著作权法》修正案在《联邦法律公报》(BGBl)上公布,并于2013年8月1日生效。

  (三)法律修改的主要内容

  1、 结构与条文

  德国此次《著作权法》修改的主要内容是创设报刊出版者权。根据修正案,德国《著作权法》在第二章第87e条之后将增设第7节“对报刊出版者的保护”,用于规定报刊出版者权。该节包括第87f条“报刊出版者”、第87g条“权利的转让、保护期和限制”和第87h条“作者的参与分配请求权”。具体条文如下:

  第7节 对报刊出版者的保护

  第87f条 报刊出版者

  (1)报刊产品的生产者(报刊出版者)享有将报刊产品或者其部分以商业目的进行网络传播的专有权,除非所涉及的是个别词语或者最小的文本片段。若报刊产品在企业生产,则企业所有人被视为生产者。

  (2)报刊产品是在任何载体上以某一名称定期出版的汇编物的框架内对于新闻稿件的编辑技术上的确定,其整体而言主要被视为出版社类型且并非主要用于自我宣传。新闻稿件主要是用于信息介绍、舆论形成或者娱乐的文章和图片。

  第87g条 权利的转让、保护期和限制

  (1)报刊出版者根据第87f条第1款第1句所享有的权利可以转让。准用本法第31条和第33条的规定 。

  (2)权利在报刊产品出版一年后消灭。

  (3)主张报刊出版者权不能不利于报刊产品中所包含的作品的作者或者受本法保护的客体的邻接权人。

  (4)只要不是通过搜索引擎的商业提供者或者内容整合服务的商业提供者,允许网络传播报刊产品或者其部分。此外,准用本法第1章第6节的规定 。

  第87h条 作者的参与分配请求权

  作者应当适当参与报酬的分配。

  2、 核心概念:报刊产品

  在报刊出版者权的相关规定中,“报刊产品”是一个核心概念。第87f条第2款第1句对其定义如下:“在任何载体上以某一名称定期出版的汇编物的框架内对于新闻稿件的编辑技术上的确定,其整体而言主要被视为出版社类型且并非主要用于自我宣传”。

  “在任何载体上”(auf beliebigen Tr?gern)明确了包括数字化复制件在内的所有形式的报刊产品均受报刊出版者权的保护 。因此,出版形式——即报刊产品是仅以线下、电子方式或者线下线上相结合的方式出版——并不重要 。至于“定期出版”(periodisch ver?ffentlicht),是指在某一刊名之下连续出版 。只要出版物是以定期地出版来规划的,甚至是半年刊或季刊也符合这一要求。但一次性的出版物、纯粹的消息汇总或用于自我宣传的文章不属此类 。此处的“汇编物”(Sammlung),仅指经过编辑的稿件的汇总,但不包括经过运算而生成的搜索引擎和新闻聚合器的清单。用于自我宣传的文章同样不包括在其中 。对于“新闻稿件”(journalistische Beitr?ge),第87f条第2款第2句作了半开放式的界定:“新闻稿件主要是用于信息介绍、舆论形成或者娱乐的文章和图片。”这一概念涵盖了记者所完成的、以使读者获悉情况和/或以娱乐为目的的报道,尤其是报刊评论版、杂文、社论、署名评论文章、消息 。“编辑技术上的确定”(redaktionelle technische Festlegung),意味着报刊出版者权所保护的是报刊产品经编辑形成的具体的“确定”——比如报纸的版式或出版社网页的源代码,报刊产品中所包含的文字作品以及图画、照片等其他元素并不受此邻接权的保护 。所以,若复制出版社网页的源代码,则侵犯了报刊出版者权 。互联网上的博客如果满足上述标准,也属于“报刊产品” 。

  3、 权利主体

  报刊出版者权的权利主体是报刊出版者。在第87f条第1款中,“报刊出版者”被界定为“报刊产品的制造者”和制造报刊产品的“企业的所有人”。对于认定权利主体,具有决定意义的是看经济上的风险由何者承担 。

  至于博客的博主是否属于“报刊出版者”,德国联邦司法部解答如下:附带地(nebenbei)开通博客者,并非德国著作权法意义上的“报刊出版者”;但以出版、编辑的方式运营博客,其定期发布的文章需要预先作出编辑上的决定的,则可能为“报刊出版者” 。

  4、 权利客体

  根据德国联邦政府关于法律草案的说明,报刊出版者权的保护客体并非报刊产品本身,而是“报刊出版者为了确定报刊产品所必需的经济上、组织上和技术上的劳动投入” 。具体而言,包括报刊出版者的投资、管理上的投入(比如运营、印刷)以及专门的出版投入(比如刊名的形成发展、商标运营、刊名的声誉维护) 。

  5、 权利内容

  根据修改后的法律,报刊出版者被赋予将报刊产品或者其部分以商业目的进行网络传播的专有权,除非所涉及的是个别词语或者最小的文本片段(第87f条第1款第1句)。只要不是通过搜索引擎的商业提供者或者内容整合服务的商业提供者,允许网络传播报刊产品(第87g条第4款)。这意味着:这项新的邻接权的适用范围是有限的,报刊出版者仅有权禁止搜索引擎提供者和内容整合服务的提供者对于报刊产品的不法使用,也仅有这两类互联网服务提供者应当为使用报刊产品支付许可使用费。报刊出版者权对于其他使用者(比如其他商业企业、协会、律师事务所及私人使用者)使用报刊产品并无影响 。

  从法律条文的规定可知,“网络传播”一词将报刊出版者权限定为一项仅限于线上的权利。报刊出版者权的内容也只包括德国《著作权法》第19a条规定的网络传播权,即第三人通过有线或无线方式,使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得作品。复制权、发行权、广播权被排除在第87f条的适用范围之外。在此,“第三人”指搜索引擎或类似服务的商业提供者。“网络传播”始于使用服务的行为,而非用户键入搜索问题 。

  何为“以商业目的”(zu gewerblichen Zwecken)?德国联邦政府在关于法律草案的说明中解释如下:网络传播行为只要是直接或间接地服务于盈利,或者与职业行为相关,即构成“以商业目的” 。搜索引擎和新闻聚合器的商业模式正是以网络传播内容为基础,因此符合“以商业目的”的构成要件;此外,含有“信息流”(Newsfeed)功能的企业网页,由于“信息流”的功能是为了更好地向市场推广产品,以节约报刊出版社的开支,可以认为其至少属于间接盈利,所以也符合这一构成要件 。

  “个别词语”和“最小的文本片段”被排除在报刊出版者权的保护范围之外。不过,法律条文对二者并未作界定。对于报刊出版者权的保护范围,德国联邦议院法律委员会出具的《决议建议与报告》指出,德国联邦最高法院(BGH)此前“Metall auf Metall”案 的判决在此并不适用,而应适用该院“照片缩略图”(德文:Vorschaubilder,英文:thumbnail)判决 中的法律思维 。在Metall auf Metall”案中,法院认定,截取“最小的声音片段”(kleinster Tonfetzen)的行为,构成对于德国《著作权法》第95条规定的摄制者对于“不能作为电影作品保护的连续音像”所享有的邻接权的侵犯 。在德国联邦最高法院2011年“照片缩略图”案的判决中,允许Google在搜索结果中显示照片的缩略图。判决指出:将照片放到互联网上,而未采取预防性的技术手段阻止搜索引擎对照片进行检索和展示,构成同意搜索引擎在其搜索结果清单中再现缩略图的默示许可 。

  报刊出版者权是一项财产法上的权利,并不具有人格权法上的内容 。这一权利可以转让。

  6、 保护期限

  报刊出版者权的保护期限为一年,此项权利在报刊产品出版一年后消灭(第87g条第2款)。

  (四)法律修改引起的反响

  一是在德国国内的影响。此次《著作权法》修改,德国国内除了出版社之外,支持者寥寥。2010年12月,以反对创设报刊出版者权为目标的“反对邻接权动议”(IGEL)发起,除了多家德国互联网企业和社会团体外,Google、Yahoo、Creative Commons、Open Knowledge Foundation等国际互联网企业和组织也是这一行动的支持者。德国法学界也是一片反对之声。法律草案提交德国联邦议院讨论后,德国马普知识产权与竞争法研究所(MPI)于2012年11月27日发布意见书 表示反对。德国工业产权与著作权联合会(GRUR)和18位著名法学教授在这份意见书上签字以示支持。德国著作权法知名学者Gerald Spindler教授在其出具的个人意见书中表示:“法律草案有理由受到德国著作权法学者的一致反对 。”此外,德国律师协会(DAV) 、德国记者协会(DJV) 、德国工业联合会(BDI) 等众多行业协会和社会组织亦先后表明反对立场。德国各政党的青年组织发布共同声明,指责“立法者对于出版商协会的论证亦步亦趋 ”。值得一提的是,在此次《著作权法》修改的媒体报道中,不论是作为传统媒体的“纸媒”,还是作为新兴媒体的互联网,其客观中立性均受到质疑。由于此次法律修改主要由出版商所推动,修正案通过与否关系到出版商的切身利益,所以“纸媒”的报道多为支持之声,而作为德国政府重要智库的马普所出具的持反对立场的意见书在媒体报道中并未受到应有的重视。一些批评也指向处于此次法律修改漩涡中心的Google,称其为了自身利益,对与报刊出版者权有关的搜索结果进行长达数小时的审查,以删除于己不利的文章和报道。

  二是在欧盟产生的影响。德国此次《著作权法》修改不仅在本国国内引起较大反响,在欧盟层面也引发了诸多关注。早在2011年9月19日召开的德国联邦报纸出版商协会报业代表大会上,德国总理默克尔在演讲中就曾表示,将在欧盟层面上推动关于保护出版者和记者对作品的使用权的讨论 。在另外一个重要的欧盟成员国——法国,Google也面临着与在德国类似的困局。法国报纸出版商敦促这家搜索巨头为其提供的搜索服务中的文章索引功能支付费用,表示否则将考虑推动本国修法,以采取与德国相同的举措。2013年2月,Google与法国报纸出版商达成协议,同意注入6000万欧元建立一项科技基金,用于推动电子出版领域的创新,对价是法国出版商放弃此前对于“链接税”的立法诉求。在比利时,Google于2012年12月与当地的出版商也达成了类似协议 。德国出版商的行动获得了欧洲出版界的支持。《著作权法》修正案的草案在德国联邦议院获通过后,欧洲出版商理事会即发表声明,表示欢迎德国联邦议院为保护新闻出版商而通过法案的决定,并表示:“这意味着将出版商提供的内容进行商业化的搜索引擎和其他内容整合者将必须得到许可才能进行内容商业化的行为。这部法案将为有关各方就出版商内容用于商业用途的价格的商务谈判铺平道路 。”

  三是在美国产生的影响。作为法案的最主要针对方,Google公司于2012年11月在德国发起了“捍卫你的网络”的运动,呼吁用户游说德国联邦议员向立法草案投出反对票。2013年2月8日,美国计算机与通讯产业协会(CCIA)向美国贸易代表办公室(USTR)提交抗议报告 ,批评德国关于报刊出版者的立法是人为设置市场准入障碍,会造成其他企业的负担,实质是对互联网业务征税。报告还认为,这一邻接权违反了《伯尔尼公约》第10条第1款和《TRIPS协定》的规定。报告敦促美国贸易代表办公室向德国和欧盟政府提出《TRIPS协定》和对德国立法的其他关注,并在本年度的《特别301报告》中提及德国。2013年5月1日,2013年度《特别301报告》 发布。虽然《报告》中提及,“美国工业对于几个发达的贸易伙伴在医药行业以及医疗产品与服务的其他方面与创新有关的政策表示关注”,其中包括德国 ,但并不涉及出版和互联网产业。

  二、德国《著作权法》修改引发的质疑

  德国《著作权法》此次修改受到了本国法学界的诸多质疑,主要集中在如下几个方面:

  (一)创设报刊出版者权缺乏正当性

  1、 有缺乏合宪性基础之嫌

  在德国,对于报刊出版者权最为尖锐的指责,是其缺乏合宪性基础。2013年2月,Alexander Blankenagel和Wolfgang Spoerr两位教授受德国互联网经济协会(ECO)和Google德国公司委托,共同出具了一份关于报刊出版者权的违宪性的专家意见,质疑这一新的邻接权侵犯了互联网用户的信息自由(Informationsfreiheit)、互联网及新媒体的媒体自由(Medienfreiheit)、搜索引擎运营商的职业自由(Berufsfreiheit)、作者的表达自由(Meinungsfreiheit)、作者的财产权和一般人格权等多项基本权利 。

  德国有权进行违宪审查的机构是联邦宪法法院,报刊出版者权违宪与否,学者的意见并无裁判效力。值得关注的是,2014年7月31日,Yahoo向德国联邦宪法法院就报刊出版者权的合宪性提起宪法诉讼(Verfassungsbeschwerde) ,认为报刊出版者权与德国《基本法》所规定的媒体自由、职业自由、平等原则不相符 。如果未来德国联邦宪法法院判决报刊出版者权违宪,那么报刊出版者权制度将一朝失效。

  虽然德国联邦宪法法院的判决尚未作出,但对于报刊出版者权合宪性的质疑并非空穴来风。以公民的信息自由权为例,根据德国《基本法》第5条第1款第1句后半句的规定,“人人享有不受阻挠地从普遍公开的来源获取信息的权利”,但报刊出版者权实施后,德国互联网用户从网上获取信息的范围一定程度上取决于搜索引擎是否获得报刊出版者的许可,其信息获取的自由一定程度上受到了限制。又如媒体自由权,《基本法》第5条第2款第2句规定:“出版自由以及广播和电影的报道自由受到保障。”随着信息技术的迅速发展和网络的全球化,互联网已成为人们重要的信息获取途径之一,被视为与报刊、广播、电视并列的“第四媒体”。在数字化的背景下,“媒体自由”应作扩大解释。而随着报刊出版者权的施行,互联网搜索引擎对于报刊内容的链接受到制约,互联网信息传播的自由空间受到压缩。

  2、 违背市场经济的基本特征

  从经济角度而言,对报刊出版者提供邻接权保护有悖于市场经济公平、自由、竞争、开放的基本特征。自由的市场经济体制的基础是:所有参与者均享有尽可能广泛的行动自由。搜索引擎并未降低,反而提高了出版者网页的访问量。搜索引擎的功能更多是基于运营商独立的、可区分的劳动付出。对此,运营商需要投入大量的技术和资金。如果没有内容,搜索引擎难为“无米之炊”;如果没有搜索引擎,在互联网的海量信息中寻找所需内容无异于大海捞针。内容提供者和搜索引擎运营商的相互配合正是现代化、实施劳动分工的市场经济的体现 。

  此外,报刊出版者权的实施将阻碍报刊内容通过搜索引擎被找到,但这只对德国国内用户有影响,并不涉及德国以外的用户,因此,在全球范围内运营的搜索引擎运营商可能从技术上封锁指向德国的链接,德国的用户将受到歧视。这会对德国的国民经济产生负面影响 。德国经济的整体竞争力可能因此下降。

  3、 忽视作者在著作权法上的利益

  报刊出版者权仅是针对一种确定的发表形式——互联网,且仅是针对一个确定的群体——搜索引擎和类似服务 。立法者忽视了一点:作者对于文章内容扮演着决定性的角色,报刊出版者权的实施无益于维护作者利益。在互联网上,报刊产品内容的著作权与报刊出版者权并存,易于引发作者权利与出版者权利之间的冲突。文章是否被搜索引擎所链接,与作者的利益尤为相关,但报刊出版者权使其决定权仅掌握在出版商手中。虽然第87g条第3款规定主张报刊出版者权不能不利于作者,但这一规定显得苍白无力,因为它既无法解决两者之间的利益冲突,亦无法为作者提供可以直接适用的对抗出版社的法律保护 。德国记者协会对报刊出版者权明确表示反对,理由之一即作者的利益未得到充分考虑。

  (二)为报刊出版者的劳动投入提供邻接权保护缺乏必要性

  1、 报刊出版者已享有著作权保护

  出版者权,是指图书出版者或者报刊出版者对其编辑出版的图书或者报刊依法享有的专有权利。它可以分为图书出版者权和报刊出版者权。在德国,出版者的权利与义务更多是由《出版法》(Verlagsgesetz)所规制,并受出版合同的约束。通过出版合同,作者将其享有的著作权中的复制、发行两项权能授予出版者。

  与我国著作权法相同,在德国著作权法中,报纸、杂志、年鉴等属于汇编作品,报刊出版者享有著作权保护。德国《著作权法》第4条第1款规定:“作品、数据或者其他独立元素的汇编物,由于对元素的选择与编排构成个人智力创作的,在不损害单独元素上可能存在的著作权或邻接权的情况下,作为独立作品予以保护。”可见,德国著作权法把汇编作品上存在的权利视为一个独立的著作权。对于这项权利的归属,德国的著作权法理论认为:编辑一部汇编作品需要大量的组织方面、商业方面的劳动投入,这种劳动投入是以某种“企业权”(Recht am Unternehmen)的形式表现出来的。出版商承担了经济上的风险并且把汇编作品的出版纳入其企业运营框架下,遂有权享有这一权利。但与我国著作权法中出版者只能是法人或者其他组织,而不能是自然人的规定不同,在德国,如果是编者提出创立该汇编作品,且其本人也承担了相应的经济风险,仅仅是把作品的上市交由出版商来完成的话,这一权利也可能隶属编者本人 。

  2、 为报刊出版者提供邻接权保护有重复保护之嫌

  德国是典型的大陆法系国家,其著作权法区分著作权保护和邻接权保护。前者保护的是精神方面的创作行为,后者保护的是具有独特性的精神方面的劳动投入 。纵观大陆法系国家的著作权立法,普遍规定报刊出版者对于构成汇编作品的报刊享有著作权保护,但赋予报刊出版者用于控制报刊文章网络传播的邻接权保护并无先例。

  虽然报刊出版者的劳动也可以视为精神方面的劳动投入,但并非所有精神方面的劳动投入都必须以邻接权的形式加以保护。且对于这种劳动投入,法律已经为编者提供了一种特殊的著作权保护——对于汇编作品的整体的著作权。鉴于此,德国学者普遍认为,报刊出版者的权利已经通过著作权得到了充分保护,再为其提供邻接权保护,属于重复保护。这一新的邻接权与著作权并不协调,对著作权进行了有悖于体系的扩张 。

  (三)搜索引擎的链接所显示的文本片段并不当然受著作权法保护

  一是文本片段受著作权法保护的前提之一是具有独创性。对于作品的构成要件,德国著作权法的规定与我国著作权法相似:一是具有某种思想或者美学方面的精神内容,二是具有某种表达形式,三是具有独创性 。对于“独创性”要件,德国著作权法要求作品必须体现个人的智力成果,那些人人均可为之的东西不具有独创性。而让某一作品具有独创性,不仅意味着创作出某种东西,还意味着应当创造出某种具有想象力的特别的东西 。据此标准,如果搜索引擎的链接所使用的文本片段是受著作权法保护的作品的组成部分,则这一文本片段同样受著作权法保护,但由寥寥数字构成的常见词除外 ,因为很短的文本片段通常并未达到著作权法所要求的创作高度。换言之,搜索引擎的链接所显示的文本片段可能由于缺乏独创性而并不当然受著作权法保护。

  二是属于时事新闻的文本片段会落入著作权限制范畴。如果搜索引擎所链接的文本片段属于时事新闻的一部分,则落入基于公共利益的著作权的限制范畴。德国《著作权法》第49条(“报纸文章和广播电视评论”)第1款规定:“涉及政治、经济或者宗教时事,且未声明保留权利的,允许将单篇的广播电视评论、报纸和其他仅报道时事的信息报刊上的单篇文章以及附带发表的有关图片在其他报纸和此类信息报刊上复制和发行,以及将这些评论、文章和图片公开再现。对于复制、发行和公开再现行为,应当向作者支付适当报酬,但将数篇评论或文章的简短摘要以概要的形式复制、发行或公开再现的情况除外。报酬请求权只能通过著作权集体管理组织行使。”该条第2款规定:“复制、发行和公开再现报刊或广播电视发表的对事实的综合报道和日常新闻不受限制;其他法律规定赋予的保护不受影响。”综上,从著作权法的视角看,在多数情况下,搜索引擎的链接所显示的文本片段或是由于缺乏独创性,或是由于落入德国《著作权法》第49条所规定的基于公共利益的著作权的限制范畴,并不受著作权法保护 。

  (四)禁止权和许可使用存在落空的可能

  一是禁止权的设置并非必须。根据修正案,报刊出版者权被设计为“禁止权”(Verbotsrecht),即报刊出版者享有禁止他人未经许可地将报刊产品或者其部分以商业目的进行网络传播的权利。这一制度设计颇受质疑。首先,禁止权的设置并非必须,因为通过现有的技术手段,互联网内容提供者已经可以自由选择其提供的文本内容是否为搜索引擎所抓取,例如利用robots.txt(爬虫协议)来拒绝搜索引擎抓取页面,也可以通过访问收费的方式来实现内容的有限传播。

  二是禁止权可能形同虚设。禁止权可能形同虚设,因为报刊出版者真正行使这一权利的可能性并不高。现实中,报刊出版者需要依靠搜索引擎将读者链接至其所提供的内容。如果其提供的内容在互联网上难以被发现,受损的首先是文章作者和出版者的利益。在报刊出版者权实施后,报刊出版者如果希望其“产品”在互联网上可以通过搜索引擎被找到,需要与搜索引擎运营商签署许可使用合同。如果报刊出版者与搜索引擎运营商未能达成协议,其所提供的内容将不能通过搜索引擎进行链接,只能在自家官网以及获得授权许可的网站上显示。互联网用户若想访问这些内容,只能直接访问相关网页,而不能通过搜索引擎的链接通道。在网络信息传播已成主流、信息更新迅速、信息量庞大的互联网时代,这种做法对于出版者而言,无异于画地为牢。在搜索引擎运营商不作出妥协的情况下,如果德国的报刊出版者为了保有其提供的内容在互联网上的链接,很可能不得不向搜索引擎运营商授予免费许可,这意味着禁止权形同虚设。

  三是许可使用费的收取困难重重。实际上,隐藏在禁止权之后的是:报刊出版者意图借助禁止权来实现其授予使用许可的目的。更确切而言,即向搜索引擎运营商和类似服务的提供者收取许可使用费。一些批评者认为,基于报刊出版者权向搜索引擎运营商收取许可使用费,好比是黄页电话号码簿向所收录的企业支付费用,缺乏合理性。这种许可使用费被认为实质是针对Google公司的“Google税”,即把一个企业集团的收益输送给其他企业,进行利益再分配。若要收取许可使用费,最为可行的方案是由著作权集体管理组织来统一负责费用的收取和分配。目前,德国共有12家著作权集体管理组织 ,它们分别负责着不同著作权领域的权利的集体管理。但法律草案并未就相关著作权集体管理成立的必要性、拟成立时间、组织结构、权责范围等细节作出安排。对此,德国联邦司法部在官方网站上曾回应:“如果认为于己有利的话,出版社可以自由地设立著作权集体管理组织 。”但直至2013年8月1日修正案生效,德国仍未成立专门管理报刊出版者权的著作权集体管理组织。为了应对这一尴尬局面,德国期刊出版商协会(VDZ)于2013年7月15日向其成员发出通函,表示成立相应的著作权集体管理组织的框架条件尚在考查中,建议成员暂时允许Google News免费使用其报刊产品 。

  2013年11月29日,德国文字著作权协会(VG WORT)召开临时会员大会,就承担报刊出版者权以及作者参与分配权的集体管理工作达成决议 。德国文字著作权协会成立于1958年,它在德国以信托方式为40万余名作者和1万余家出版社(包括报刊出版社)管理著作权。2014年2月18日,12家德国出版社加入媒体协会(VG Media),授权该协会来实施其享有的报刊出版者权 。媒体协会成立于1997年,其成员原为13家私人广播电视企业。在12家德国出版社加入后,成员总数达到了25家,其中出版社和广播电视企业约各半,协会对其成员名下超过200种电子出版物的著作权和邻接权进行集体管理 。2014年5月28日,媒体协会受其12名出版社成员之委托,在德国联邦卡特尔局提出申诉(Beschwerde),指责Google在互联网上滥用其市场支配地位。不过,8月11日,卡特尔局以理由不充分为由驳回申诉 。2014年6月13日,媒体协会在《联邦公报》(Bundesanzeiger)上公布了报刊出版者权的收费标准,要求收取包括用户直接或间接获取在线报刊产品片段而产生的国外营业额在内的总营业额的11%的费用 。德国专利商标局将就该收费标准的可行性和适当性进行审查。2014年6月18日和7月1日,该协会分别向Google以及Yahoo和1&1提起民事诉讼,要求对方支付适当的使用费。根据德国《著作权集体管理组织法》的规定,涉及使用费适当与否的争议,应当先经德国专利商标局下设的仲裁处的调解程序,而后方能以诉讼方式主张权利。目前案件尚在德国专利商标局著作权仲裁处进行调解,若调解不成,将由州法院进行审理。由于诉讼前景未卜,许可使用费的实际收取迄今为止仍是举步维艰。

  (五)法律概念的不确定性

  一是关于“报刊出版者”、“搜索引擎的商业提供者”和“内容整合服务的商业提供者”。德国此次《著作权法》修改,法律概念的不确定性也是受到诟病的原因之一。在报刊出版者权中,涉及“报刊出版者”与“搜索引擎的商业提供者”、“报刊出版者”与“内容整合服务的商业提供者”之间的法律关系。第87f条第1款将“报刊出版者”限定为“报刊产品的制造者”和制造报刊产品的“企业的所有人”。“搜索引擎的商业提供者”和“内容整合服务的商业提供者”在第87g条第4款中被提及,但修正案并未对其范围作出限定。对此,马普所认为:即使对上述概念的边界予以限缩,结果仍有可能是原来获准的一些互联网服务不再被允许使用 。上述概念的内涵及外延唯有待法院在未来的判决中予以明确。

  二是关于“个别词语”和“最小的文本片段”。第87f条第1款第1句规定:“报刊出版者享有将报刊产品或其部分以商业目的进行网络传播的专有权,除非涉及的是个别词语或者最小的文本片段。”联邦议会法律委员会对此说明如下:“个别词语或者最小的文本片段,比如大标题——例如‘拜仁击败沙尔克’——并不受邻接权保护。对于所链接内容自由的、少量但合乎目的的描述受到保护 。”因此,搜索引擎和新闻聚合器可以不经报刊出版者许可而使用“个别词语”和“最小的文本片段”。然而,何谓“个别词语”?其上限为多少个词?何谓“最小的文本片段”?是指一个不完整的句子,一个句子,或者几个句子?法律条文并未给出答案。

  三是关于“对于新闻稿件的编辑技术上的确定”。第87f条第2款第1句将“报刊产品”界定为“对于新闻稿件的编辑技术上的确定”。据此定义,链接所指向的文章内容并不包括在“报刊产品”之内。因为具体的“确定”——比如报纸的版式或出版社网页的源代码——并不通过链接服务来实现 。有观点认为,这一定义混淆了对于报刊产品的“确定”和对于报刊产品中受著作权法保护的内容(文本、图片)的“确定”。

  三、德国《著作权法》修改评析

  德国此次修改《著作权法》,虽然修改幅度不大,仅新增了三个条款,看似波澜不惊,实则暗潮汹涌。修改后的法律赋予了报刊出版者对抗搜索引擎和新闻聚合器的,用于控制网络传播权的邻接权。尽管这一权利设置的正当性从最初就遭到法学界的重重质疑,法案也受到社会各界的强烈抵制,但几经博弈,在以行业协会推动为背景的强大政治支持下,修正案仍得以迅速通过,留下德国法学界的一片叹息,这一过程本身就引人深思。

  德国著作权法创设报刊出版者权,其产生的影响已远远超出法学领域,在政界和经济领域也引起了不小震动。它是互联网时代日渐式微的传统媒体与作为后起之秀的搜索巨头之间利益格局的一次重新调整,是产生于印刷机时代的欧洲大陆出版商与诞生于计算机时代的美国大型互联网企业之间的一次正面交锋,亦是数字环境下著作权与邻接权保护体系之间的一场激烈角力。互联网的精神为“开放、平等、协作、分享”。若仅有网络的开放,而无权利的保护,互联网将会成为埋葬创新精神的法外之地;但若过于强化权利保护,为信息的自由流通设置不必要的人为障碍,互联网又会成为海量信息的停车场,失去互联互通的作用。在网络全球化的背景下,后一情况最后为之买单的将是一国国民经济的竞争力。从这一角度而言,此次德国《著作权法》修改是进步抑或倒退,时间将给出答案。

  回顾历史可以发现:在出版业的发展过程中,作者在与出版者的利益博弈中并不占据主导,甚至可以说是长期处于弱者的地位。著作权法虽以保护作者权利为名,但实质上亦是出版者借以实现自身利益的一种工具。由于产业的支撑、行业协会的强大,出版者并不缺乏利益代言人。与之相较,作者群体或是无人为之代言,或是呼声未能受到应有的重视。互联网时代到来后,这一情况非但没有得到改变,反而由于互联网这一新的传播媒介的介入、搜索引擎和新闻聚合器等新技术的运用变得更加复杂。落在纸面上的法律条文是社会关系的反映。互联网时代中,著作权法的发展将向何处去,很大程度上取决于未来各个利益主体之间的实力博弈。

  附录

  《联邦法律公报》2013年第1部分第23号,于2013年5月14日在波恩发布第1161页

  修改《著作权法》的第八部法律(2013年5月7日)

  联邦议院通过下述法律:

  第1条

  1965年9月9日颁布的《著作权法》(《联邦法律公报》第1卷第1273页)——该法上一次由2012年12月14日颁布的法律(《联邦法律公报》第1卷第2579页)所修改——修改如下:

  1. 内容目录中,在第87e条的条目之后增加下述条目:

  “第7节对报刊出版者的保护

  第87f条报刊出版者

  第87g条权利的转让、保护期和限制

  第87h条作者的参与分配请求权”。

  2. 在第87e条之后增加下述第7节:

  “第7节对报刊出版者的保护

  第87f条报刊出版者

  (1)报刊产品的生产者(报刊出版者)享有将报刊产品或者其部分以商业目的进行网络传播的专有权,除非所涉及的是个别词语或者最小的文本片段。若报刊产品在企业生产,则企业所有人被视为生产者。

  (2)报刊产品是在任何载体上以某一名称定期出版的汇编物的框架内对于新闻稿件的编辑技术上的确定,其整体而言主要被视为出版社类型且并非主要用于自我宣传。新闻稿件主要是用于信息介绍、舆论形成或者娱乐的文章和图片。

  第87g条权利的转让、保护期和限制

  (1)报刊出版者根据第87f条第1款第1句所享有的权利可以转让。准用本法第31条和第33条的规定。

  (2)权利在报刊产品出版一年后消灭。

  (3)主张报刊出版者权不能不利于报刊产品中所包含的作品的作者或者受本法保护的客体的邻接权人。

  (4)只要不是通过搜索引擎的商业提供者或者内容整合服务的商业提供者,允许通过网络传播报刊产品或者其部分。此外,准用本法第1章第6节的规定。

  第87h条作者的参与分配请求权

  作者应当适当参与报酬的分配。”

  第2条 本法于2013年8月1日生效。

  (北京大学国际知识产权研究中心 颜晶晶供稿)

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