仅4个月多月，10月22日，《知识产权滥用的反垄断指南》已由国家发改委完成部分初稿，并于当天下午开始小规模定向散发征求意见。
这部高效率的指南背后，是今年3月刚刚落锤，在全球范围内产生重大影响的高通[微博]案。这是典型的知识产权领域的反垄断调查案例。但因为其最终的处罚，仅给予公众一个示范性的开放结论。所以，执法规则的最终确立，还需要一系列相关的类似案例以及具体的行动指南。
《第一财经日报》获得的这份指南由国家发改委起草，全名为《国务院反垄断委员会关于滥用知识产权的反垄断指南》(征求意见稿)(下称《指南意见稿》)目前仍在经由标准化组织、各行业协会、业内专家以及律所等不断扩大征询意见范围。而就在本周，《汽车领域的反垄断指南》的初稿也将完成，并进入类似流程。
一方面，作为细分专业领域，中国反垄断执法统一的指南一直稀缺。另一方面，知识产权领域反垄断的难点，涉及到一个国家未来的总体政策取向，即如何在保护创新与打击垄断之间选择平衡点，因而备受瞩目。
这些因素，使得从酝酿期就成为全球焦点的《指南意见稿》，也同预期一样，接收了更多来自国际的质疑和建议。
《第一财经日报》记者从多处核心人士处，了解到的争议焦点在于，为什么要有这样一份指南？这符合市场发展的最大利益吗？这是什么性质的文件，强制性的法律规制还是仅供参考？制定的过程如何考虑？未来的企业该如何应对这样一份指南？
这些或质疑或赞扬的声音也正转换成为措辞谨慎、暗藏玄机的意见建议，源源不断地在征求期内送到制定者的手中。
不论如何，指南的快速推进，都意味着“后高通”时代执法指引开始启幕。那些正在暗流涌动的新案例，和经过这些征求流程，反复论证博弈，最终写入正式文本的细节，将在相当程度上，指引未来的执法走向。
为什么要有这样一份指南？
国家发改委今年2月对高通公司滥用市场支配地位实施排除、限制竞争的垄断行为依法处理，责令高通公司停止相关违法行为，处2013年度在我国市场销售额8%的罚款，计60.88亿元。
当罚单开出之时，整个行业震动了。高通案的多米诺骨牌效应开始显现。相当多的“类高通”诉讼和举报开始提上日程。
等待靴子落地的过程中，《第一财经日报》记者从多处业界信源了解到，全行业都开始掀起反垄断举报热潮。其中，相当多主流律师事务所感觉到反垄断合规、举报和应对审查业务量的明显提升，同期提升的还有知识产权类诉讼。
另一方面，对于那些“类高通”的企业来说，高悬于顶的达摩克利斯剑是，在最终处罚意见书模糊的措辞中，该如何寻找违规受罚与合法经营之间的分寸感与方向感？如果更严重些，遇到了纠纷，到底应该怎么做？
从实际案例来看，知识产权密集行业正成为中国反垄断执法重点之一，大致占了目前总案例的34%。(其中ICT领域就占了28%，医药3%，互联网4%)。仅2015年涉及国际公司的知识产权相关反垄断重点案件，就包括高通、交互数字、Virgo、日立金属、杜比、微软[微博]、利乐、毅力科创等。
在这样的背景下，在知识产权领域的反垄断执法领域，中国开始把制定统一的规则指南列入日程。
《第一财经日报》获得的《指南意见稿》共13页，包括前言；基本问题(执法原则、相关市场界定、总体分析思路)；可能排除、限制竞争的知识产权协议(回授、纵向限制、联合研发、专利联营)；涉及知识产权的滥用市场支配地位行为(不公平的高价许可费、拒绝许可、搭售、附加不合理的交易条件、差别待遇)；涉及标准必要专利的知识产权行使行为(收取不公平的高价许可费、附加不合理的交易条件、滥用禁令救济)；涉及知识产权的经营者集中等六个部分。通知称，接到《意见稿》的单位或个人，所提相关意见需要于2015年11月13日前反馈给国家发改委价格监督检查与反垄断局。
国家发改委价格监督检查与反垄断局处长徐新宇全程参与了起草过程。他对本报记者介绍说，制定《指南意见稿》的核心起草团队包括三十余人，来自企业、协会、知名律所，多次开会，若干核心人员全天投入闭门写稿会。
自6月初，《指南意见稿》在前期起草过程中，共召开较大规模筹备会和工作会议各一次，参与人士包括利益相关的企业、律所，高校学者等。与两次会议同期的，还包括前期的两次问卷调查，共发给345家企业，5所研究院，45所律所，12所高校。
他补充说，在全面征求专家、企业协会、律所、国际标准组织等方面的意见之后，经过各部委协调，争取于元旦前后上交至国务院反垄断委员会。再经过各类流程，预计将于明年6月公布。
目前，这份《指南意见稿》正随着行业协会或标准组织的散发，不断扩大规模。例如，工业与信息化部电子知识产权中心就已经在其微信公众号上向其成员单位散发，并征求反馈意见。
徐新宇透露，与《意见稿》几乎同时开始的《汽车领域的反垄断指南》的初稿也将完成，并在大致本周进入类似流程。
值得注意的是，由于汽车领域足够复杂，汽车售后涉及的知识产权反垄断议题也纳入了此项专门指南中。
从这样的前期会议规模，也可以看出，这个《指南意见稿》撰写过程中，面临的复杂格局。虽然这个领域圈子不大，但观点和利益格局错综复杂。从本报记者亲身经历的工作会议来看，代表不同观点及利益的学界、律所、行业协会，和包括ICT、互联网、汽车以及制药领域企业代表，都广泛地参与到讨论当中，现场辩论十分激烈。
当然，与预料一样，《指南意见稿》关注的热度非常高。
在10月下旬举行的第四届“中国竞争政策论坛”现场，也即《指南意见稿》宣布出炉的时点，本报记者观察到，欧美两家的反垄断高层：欧盟委员会竞争总司副总司长Cecilio Madero Villarejo、美国司法部反垄断局法律政策办公室副主任兼知识产权特别顾问Frances Marshall，以及美国联邦贸易委员会国际事务办公室亚洲竞争事务顾问Andrew J.Heimert，以及与会诸多相关外企代表，都在会议间隙赶忙找徐新宇索要《指南意见稿》，并提出即便没有英文版本，也可以自行翻译。
另一个预料中的结果是，随着《指南意见稿》的散发，一些隐晦的批评也随之而来。
就在上周一，美国律师协会的知识产权、科技和国际部门已向中国发改委就《指南意见稿》建议，不要在中国反垄断法之外，对知识产权进行特别的规制。因为，根据美国反垄断法，行为必须具有限制或阻碍竞争效果才被视为垄断行为。
参与美方建议的一名不愿透露姓名的知情人士对本报记者透露，AIPLA(美国知识产权法协会)也对此有表面上很客气，但实际上很质疑的评论。
仅从字面上看，这样的建议毫无道理。因为美欧日韩都早有类似的指南存在，其中以美国1995年版本的《专利许可的反垄断指南》，最广为人知。
这位知情人士对本报记者解释说，这些充满法律术语和内在逻辑的文本，所传达出的核心意思是，担心缺少法理和经济学分析，会让《指南意见稿》在执行过程中，有过大的自由裁量权。具体来说，他认为，从目前的《指南意见稿》中，只看到对可能违法的行为的罗列，但什么行为都可能同时寓含促进竞争或限制竞争的效应。因此要尽量运用经济学的分析，包括要纳入时间长短的权重，比较出促进竞争的效益是否超过反竞争的效益。
这个争议点并不新奇，几乎贯穿了中国《反垄断法》的执法历程。
在美国，这些“合理分析”体现在判例法中，在欧盟，类似的分析框架也存在立法指引中。不过，在中国的《反垄断法》中，并未有类似体现。
“若知识产权指南不尽完善，则吸收吐纳意见使其完善，这正是对起草指南征询意见的意义所在。若就此责难该指南制定的必要性和合理性是不妥的、消极的。”另一位不愿透露姓名的国际竞争政策专家对本报记者评论说。
硬币的另一面，是美国早已经在积极制定知识产权领域反垄断的相关细则。《第一财经日报》记者此前从核心渠道了解到，美国司法部目前确实正在制定标准必要专利和反垄断交叉的国际标准，可能会更新加入现在国际最新趋势——对限制竞争的专利申请策略性行为进行反垄断规制。
与此同时，美国司法部就评估相同行为限制竞争效果所采用的实体性方法和处罚决定，未来，也有可能影响包括中国在内的其他国家在此领域的判决。
相对平衡的说明书
在中国，制定国务院层面的“指南”，是一个探索性活动。
自2008年中国《反垄断法》公布实施以来，由国务院反垄断委员会统一出台的指南，仅有2009年5月发布会的《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》，指出了相关市场界定的依据、方法，考虑的主要因素等等。
北京大学[微博]教授盛杰明对本报记者解释说，国际上，“指南”的性质仅仅是对实施行为的指导，严格意义上并无强制力。在中国，《立法法》里没有“指南”这个词汇。
“《指南意见稿》并不复杂，告诉你在知识产权保护领域怎么做可以，怎么做就是违法。”徐新宇介绍说，“不是法条，更像说明书。”
曾在多个调查案件中为国家发改委提供咨询意见的立方律师事务所谢冠斌律师对本报记者介绍说，指南这种形式在《立法法》上并无明确规定，一般来说，指南是法律如何适用的说明性文件，《指南意见稿》虽然是规范性的文件，但不会有强制性规范、禁止性规范、罚则等强制性的法规元素。
他分析，从目前指南的结构和内容来看，在制定《指南意见稿》过程中，起草小组应当是参考了欧美日韩等国类似的指南文本，也参考了其它一些专业部门的相关指引性文件，所以指南最后的写法，类似于说明书，也更反映国际化趋势。
指南更多地使用“可以考虑的因素”、“可能构成”、“朝…方向走”，“根据个案的需要”这样的措辞。
文件的性质和写作方式，业界最为关注的，是在标准必要专利许可方与被许可方，《指南意见稿》的平衡点选择。换句话说，比如手握3G/4G众多基础专利的高通与众多下游智能手机企业和芯片代工厂商之间的利益，该如何平衡。
对此，徐新宇说，该《指南意见稿》基于中国的法律，在专利权利人和专利被许可方之间，做到了相对的平衡。
谢冠斌认为，知识产权和反垄断的平衡，是世界性的难题，每一个问题，都可能存在多个观点，或者不一致的结论。从文本看，我国知识产权反垄断指南制定的脉络，是选取其中在经济生活中最常见，对竞争影响最明显的一些知识产权垄断行为，拿出来做定义，并做出指引性的规定。例如，“专利联营”、“回授”、“不公平的高价许可费”、“垄断协议”等等。
他建议，指南公布后，制定部门最好还能针对具体行为组织专题研究，结合中国实践，做更精准更有针对性的分析指引。
“《指南意见稿》在相当程度上体现了知识产权权利人与被许可方之间的利益平衡。”他举例说，例如在前言有一段描述，“知识产权制度以保护和激励创新作为直接目标，促进市场动态竞争。因此，《反垄断法》不适用于权利人正当行使知识产权的行为。但是，知识产权行使行为有可能背离知识产权制度设立的初衷，排除、限制竞争，阻碍创新。”
在执法原则中，则描述称“在对涉及排除、限制竞争的知识产权行使行为进行分析时，根据个案的需要，充分考虑知识产权行使行为对竞争和创新的积极影响。”
安杰律师事务所高级顾问何菁在22日下午就接到了包含《指南意见稿》的邮件，并参与了9月的一场前期工作会议。“基本原则提出要考察知识产权对于促进创新的作用，不单纯把持有知识产权认定为占有市场支配地位。最重要的是发改委在《指南意见稿》当中明确提到要充分听取当事人的意见和证据，这个原则如果能进一步转化为相应的程序性规则，会大大增加透明度。”他说。
但他同时也表示，《指南意见稿》也对业界当中存在的一些有重大争议的问题，暂时没有直接予以规制。比如是否一律适用最小可售价单位的方式计算许可费，在涉及禁令的时候如何认定潜在被许可人是有意愿的和善意的，等等，充分体现了起草者的审慎。而在涉及认定标准必要专利的市场支配地位的问题上，发改委体现出了相当的智慧，没有拘泥于之前一些法院的做法，采取了综合考察的方式，这个方向如能坚持，指南的可操作性将大大提高。
但他同时建议，需要注意《指南意见稿》的一致性。比如说在认定不公平高价的时候，针对标准必要专利和非标准必要专利的时候，有些共同的因素，如考虑技术本身的价值，这一点并没有完全一致，希望在下一稿当中加以完善。
而《指南意见稿》尚未纳入的部分，也引起了观察人士的关注。前述国际竞争政策专家对本报记者提出了几条“扩容”建议：建议能够在效率分析中，增加合理的商业缘由；在涉及知识产权滥用市场支配地位行为，下加案例说明；增加竞争推进的内容，比如像美国一样，给专利局如何出具评审专利标准发表意见；而且要加入国际最新趋势，增加专章规定医药行业的知识产权滥用行为等。
三个部门的协调
国务院反垄断委员会下设三大执法机关：国家发改委、商务部、国家工商总局，多年来业内对于多头执法如何加强协调关注颇多。指南的最终出台，也需三家的协调。
从行政执法来说，我国反垄断执法由三大执法机构负责，即国家发改委负责价格垄断执法、商务部负责经营者集中的反垄断审查、国家工商总局负责与价格无关的垄断协议和滥用市场支配地位执法。
国务院反垄断委员会专家咨询组召集人张穹称，目前三个执法部门都在制定各自分管的相关业务指南，最终出台的(知识产权领域反垄断)指南由反垄断专家委员会来统一制定，是三个部门共同的指南。
在10月下旬举行的第四届“中国竞争政策论坛”上，三家执法机构负责人与国务院反垄断委员会专家咨询组召集人张穹同时登台解答该部《指南意见稿》的流程、透明度等问题，现场气氛颇为微妙。
国家发改委价格监督检查与反垄断局局长张汉东说，《指南意见稿》的出台有利于进一步明确知识产权反垄断规制的具体规则，增进执法的透明度，使得知识产权领域的反垄断执法，更加规范化和精细化。
商务部反垄断局局长尚明则解释说，在申报的过程中，著作权的理解，参与集中的经营者营业额计算，这些重点难点，也都和知识产权有关。该《指南意见稿》将最终提交于国务院反垄断委员会设置在商务部的办公室。
国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局局长任爱荣进一步解释说，《指南》最终将会同期在国务院法制办和三家执法机构的网站上向公众公布。
张穹则最后总结称，“共同的指南由反垄断专家委员会来制定，提出征求意见，提交反垄断委员会讨论。
其实，今年4月7日，国家工商总局公布了业界呼吁多年的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》(又称74号文)。这是“类高通”案涉及的标准必要专利相关的反垄断执法的指南。
这个指南已于8月1日正式生效，但仅在国家工商总局层面执行，这也导致该指南未来执行范围有一定局限性。因为实际操作中，商务部和发改委处理了更多知识产权相关案例。
大成律师事务所律师戴健民和邓志松在其分析文章中指出，国家发改委和工商总局有可能存在一定的交叉，因为这两个部门都对垄断协议和滥用市场支配地位的行为具有执法权，而这恰恰是标准必要专利争议最可能涉及的两个方面，因此，需要重新审视我国反垄断执法机构的设置，如能建立一个统一的执法机构，全权负责中国反垄断执法，或许能更节省成本、提高效率。
如果从更大的层面来说，反垄断只是狭义的竞争政策。对于市场转型国家来说，竞争政策的意义在于规范政府行为的自由化改革，而非规范企业行为的事后监管。事实上，联合国[微博]给36个发展中国家做过竞争政策的同行自愿评审，1/3都落脚在市场化改革。
一些细心的业内人士注意到，10月21日，在国新办举行的“推进价格机制改革”的新闻发布会中，发改委的落脚点主要放在了包括公用事业(2941.866, 16.66, 0.57%)在内自然垄断行业的市场化改革。
“从这里，我们可以看出，这是发改委在中国竞争政策布局中，真正对实力所在，一手规制大企业的垄断行为，一手纠正各级政府的行政性垄断行为，并同时在更高的宏观面通过价格机制改革全面实施竞争推进。”前述国际竞争政策专家评论说。
