对比判断是外观设计专利实体审查中经常涉及的法律问题，当前外观设计专利对比判断的最大问题不是没有可供使用的理论基础，而是缺乏对这些理论的一致认识，导致在实践中对于不同情况的把握不尽相同。外观设计专利实体审查要实现判断标准客观、统一的目标，基础在于判断主体的准确定位，关键在于判断原则的正确适用，二者如一体两翼，相辅相成，缺一不可。

　　关于判断主体的定位

　　判断主体的准确定位是外观设计专利实体审查的基础要件，设定判断主体的目的在于统一审查标准，避免主观因素的影响，消除因判断个体的知识水平和认知能力的不同而造成的结论差异，为判断提供可参考的标准尺度。

　　外观设计专利的判断主体一直是业界争论不休的问题，其表述及内涵自产生之初就一直遭受质疑与挑战，先后出现一般购买者、见多识广的消费者、普通观察者、一般设计人员、一般消费者等多种观点，其中以一般购买者，即日常生活中的普通消费者和一般设计人员这两种观点呼声最高。但随着审查实践的不断丰富，判断主体的具体表述固化为一般消费者，并逐渐为业界所接纳。《专利审查指南》（2010版）（下称《审查指南》）中规定，一般消费者应当对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解；对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。外观设计专利的判断主体最终确定为一般消费者，而非一般购买者（日常生活中的普通消费者）或一般设计人员的主要原因有3个。

　　一是日常生活中的普通消费者是一类具体人群，其知识水平和认知能力并不统一，在购买产品时，通常会综合考虑购买产品的功能、外观、价格、产品知名度等因素，在评价产品好坏时往往结合以往使用经验，或与其他种类产品比较，关注点不仅仅在于产品外观上发生的变化，因此普通消费者做出的判断结论往往具有较高的主观性，这与设定判断主体的初衷相违背。

　　二是一般设计人员容易对产品外形上的每个细节予以关注，而弱化了整体视觉效果在判断中应占的分量。由于一般设计人员在开发过程中需要考虑功能、性能、材料、技术工艺等多个方面，每一个细微差别在判断时都可能对整体判断产生显著影响，容易从局部出发，因此很难给出客观的评价。

　　三是《审查指南》中规定的一般消费者，类似于发明专利审查中的本领域技术人员，是一种拟制的“人”，《审查指南》从知识水平和认知能力两个方面对一般消费者的内涵进行了原则性限定。具体而言，该规定一方面对判断主体的知识水平进行界定，即“应当对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解”，这一界定旨在克服普通消费者因阅历、偏好等个体差异，以及对产品信息了解程度的差异，所导致的主观性过高的缺陷；另一方面，通过对判断主体的认知能力进行限定，即“对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化”，由此提升对外观设计创新高度的要求，从而既要注重产品设计的创新性，也要强调整体视觉效果的迥异性。在审查实践中，判断者应站位一般消费者，必要时，通过检索、当事人举证等途径了解现有设计状况，使实际的判断者尽可能地接近这种拟制主体应当具备的认知水平和能力。

　　在第6W105798号外观设计专利权无效宣告请求案中，无效宣告请求人（下称请求人）提交了一份某社会调查机构基于对街头路人的随机采访汇总而成的《某手机外观设计认知情况调查报告》，报告结果显示有高达80％的普通消费者认为涉案专利与对比设计属于相同或实质相同的外观设计，或不具有明显区别，请求人主张以此报告结果作为依据，涉案专利的专利权应当被宣告无效。

　　对此，无效决定认为，本案请求人错将外观设计专利的判断主体定位为日常生活中的普通消费者，偏离了设定判断主体的本意，而日常生活中的普通消费者对手机的现有设计状况的了解程度不尽相同，且并不必然具备相应的读图能力和将产品还原为立体形态的能力，因此这种基于认知程度参差不齐的某个普通消费者群体的主观印象集结而成的证据，其参考价值不具有当然充分的说服力，不能作为定案依据。

　　关于判断原则的适用

　　“整体观察、综合判断”是外观设计专利对比判断的一项基本原则。所谓“整体观察、综合判断”是指以一般消费者为判断主体，以涉案专利与对比设计的整体作为观察对象，客观比较涉案专利与对比设计，分析二者的相同点和不同点，判断其对整体视觉效果的影响，综合得出判断结论，而不从外观设计的部分或者局部出发得出结论。对于“整体观察、综合判断”的具体适用，《审查指南》并未进行更为细化的规定。

　　那么在对比判断时，应当如何操作呢？笔者认为，首先，判断主体应当以涉案专利和对比设计的整体作为观察对象，全面确定图片或照片公开的信息；其次，需要客观分析，并认定二者的相同点和不同点；再次，通过检索现有设计群或借助双方当事人举证的证据，对现有设计状况进行充分了解，以尽可能接近或达到判断主体应有的知识水平，在此基础上分析二者的相同点和不同点对整体视觉效果的影响权重，综合考虑影响产品外观整体视觉效果的各种因素，最后得出判断结论。

　　理论上来说，产品的外观信息较为客观，只要判断主体能够从一般消费者的角度出发，则通过整体观察得出的结论差异通常很小，而“综合判断”时由于需要考虑的因素较多，结论上比较容易存在分歧。在综合判断时，通常需要考虑以下几个方面的因素：（1）在现有设计中从未出现或者较少出现的设计变化通常对整体视觉效果更具有显著的影响；（2）使用时容易看到部位的设计变化相对于不容易看到或者看不到部位的设计变化，通常对整体视觉效果更具有显著影响；（3）当产品上的某些设计被证明是该类产品的惯常设计（如易拉罐产品的圆柱形状设计）或者被证明在该类或者相近种类产品上常见时，对整体视觉效果通常不具有显著的影响；（4）由产品的设计空间限定的产品的基本构成以及由产品的功能唯一限定的特定形状对整体视觉效果通常不具有显著的影响；（5）局部的细微变化对整体视觉效果不足以产生显著影响等。

　　在上述无效宣告请求案中，通过将涉案专利和对比设计的六面视图还原为立体产品并确定图片或照片公开的所有信息后，认定涉案专利与最接近的对比设计的主要相同点在于：①手机正面的三段式布局，②长方形大屏幕直板设计，③显示屏到两侧边的对称窄边框设计；主要不同点在于：①屏幕浮于基体的设计，②手机正面到背面的侧面过渡设计，背面与侧面之间的过渡连接设计，③4个角部的设计以及摄像头、闪光灯、按键、扬声器、卡槽、接口槽中一个或多个的位置和/或形状的设计。

　　合议组通过检索现有设计群，并结合双方当事人提交的证据作出如下认定：涉案专利与最接近现有设计的上述相同点①至③，以及涉案专利的摄像头、闪光灯、扬声器、按键、耳机插孔、USB插孔的形状和位置设计均在现有设计群中大量出现过；不同点中“屏幕浮于基体上的设计”在现有设计群出现过，但不属于主流设计；从正面到背面的外鼓圆弧曲面设计，以及背面平直与侧面圆滑过渡没有相交线的一体成型设计，在现有设计群中从未出现过，虽然外鼓圆弧曲面设计、背部与侧面的一体化设计分散地出现在不同的现有设计中，但外鼓的具体程度并不相同。

　　综合考虑各相同点和不同点对整体视觉效果的影响，可以看出，随着智能手机的普及，手机正面的设计逐步趋向于三段式大屏幕、窄边框、薄形直板式设计，摄像头、闪光灯、扬声器、按键、耳机插孔、USB插孔等部件，以功能向度为主，其形状和位置大同小异；由于手机属于生活必需品，经常用手握持，不存在使用时看不到或不容易观察到的部位，设计的创新点和视觉关注度转向手机侧面或背面的外形、棱角、弧度等部位。由此确定，涉案专利相对于现有设计的创新性贡献主要体现在手机正面到背面的外鼓圆弧曲面设计（包括4个角部的双曲面圆弧设计）以及侧面到背面的一体化圆滑过渡设计，手机正面到背面、背面与侧面之间以及4个角部的设计关系到手机的整体轮廓、机身厚薄以及整体设计风格，在综合判断时应予以重点考虑。而本案中，综合分析影响产品外观设计的视觉效果的所有因素，可以确定涉案专利相对于现有设计在手机侧面的过渡设计、侧面到背面的连接设计以及4个角部弧度上的创新设计协同呼应，形成了简洁、圆润、饱满且轻薄的设计风格，使其与对比设计具有明显区别，因此应当维持涉案专利的专利权有效。

　　综上所述，在外观设计专利的实体审查中，只有当判断者基于一般消费者的准确定位，正确适用“整体观察、综合判断”的判断原则，才能对外观设计能否获得专利授权作出客观、准确的判断，切实促进设计创新，推动设计产业的健康发展。（刘  萌  作者单位：国家知识产权局专利复审委员会）