——以英国专利当然许可的实践为借鉴

　　【编者按】　随着我国专利申请与授权数量的大幅增长，如何充分发挥专利价值以推动科技成果真正转化为现实生产力，越来越受到国家的重视。2015年12月公布的《专利法修订草案（送审稿）》中新设立第八章“专利的实施和运用”，将专利当然许可制度纳入我国《专利法》，成为了本次法律修订的一个亮点。本期信息速递具体介绍英国《专利法》中当然许可的具体规定与实践经验，结合中国目前的实际情况，探讨专利当然许可制度引入中国法的必要性与需要注意之处。

　　专利当然许可制度在国际上是一项较为常见的、鼓励专利技术传播与运用的机制。虽然TRIPs协定以及相关的知识产权国际条约都未对当然许可制度予以明文规定，但其长期根植于一些国家的专利法与专利制度中。整体而言，当然许可是指由专利权人向行政机关提出将其持有的专利登记为当然许可的申请，经专利行政机关公告，由希望使用的社会主体根据公告的条件，付费后直接使用，专利权人不得以其他理由拒绝许可的制度。然而，当然许可制度并没有一套公认的机制或者标准，即便是已经采取这一制度的国家，在当然许可制度的实践中也存在较多的差异。

　　一、英国专利当然许可制度

　　英国于1919年的《专利及外观设计法》就引入了当然许可制度，随后在1977年颁布、2004年修订的现行《专利法》中对这一制度予以完善，被规定在“当然许可及强制许可”章的第46条、第47条及第48条之中。

　　（一）英国专利当然许可的申请、登记与法律效果

　　根据英国法的规定，能够向英国专利局申请将某项专利登记为当然许可的主体为社会中任何人。在申请程序上可以区分为专利权人与其他任何人两种情形：

　　1.专利权人

　　根据英国《专利法》第46条第1款的规定，在专利权被授予之后的任意时点，专利权人能够申请将其持有的专利登记为当然许可。专利行政机关收到申请后，应将该情况通知任何与专利权人之间存在许可合同关系的被许可人，并给予一定期限的反馈期。若经审查，该专利上不存在任何可能有妨碍的授权许可的合同，专利行政机关可以予以当然许可登记并公告。

　　2.其他任何人

　　英国法也允许他人强制将专利权人的某些符合法律要件的专利登记为当然许可。根据英国《专利法》第48条第1款b项、第2款b项的规定，关于他人申请的强制性当然许可包括下述特征：（1）任何人皆可在某项专利被授权之日起3年后，向专利行政机关为申请，由专利行政机关决定是否对相关专利设定当然许可；（2）申请的事由受限于英国《专利法》中所规定的强制许可适用的法定情形（一般是因专利权人长期不实施专利）；（3）因他人申请的强制性当然许可的法律效果等同于专利权人本人所自愿申请的当然许可。

　　关于专利登记为当然许可的法律效果。根据英国法的规定，一项专利一旦被登记为当然许可，则可享有专利维持费减半的优惠政策。在专利侵权诉讼中，若被告方实施有关专利的依据是当然许可，那么专利权人不得要求法院颁布禁令。与上述针对专利权人的限制相对应，被告的实施者在诉讼中亦不可挑战所涉当然许可专利的有效性；此外，在侵权诉讼的损害赔偿计算问题上，英国的当然许可制度准许适用惩罚性赔偿，但损害赔偿额的上限为假设侵权行为发生前当事人之间通过协商获得许可时的许可使用费的2倍。在出现第三人侵犯专利权的情况下，当然许可的被许可人可以要求专利权人在2个月的合理期限内向第三人提起诉讼，若非如此，则被许可人能以自己的名义提起诉讼，并将专利权人置于被告的诉讼地位。但专利权人非经出庭并参与诉讼程序，则不承担任何赔偿责任。

　　（二）英国当然许可的撤销

　　英国法中当然许可的撤销也对应着两种情况：

　　1.专利权人

　　根据英国《专利法》第47条第1款的规定，专利权人申请撤销的时间为当然许可登记成立之后的任意时点。专利权人申请撤销当然许可登记的法定要件为该专利在申请撤销时不存在任何被许可人，或者所有被许可人皆同意专利权人为此项撤销。此外，专利权人尚须追缴之前因登记为当然许可而免于缴纳的专利维持费。

　　2. 与专利权人存在许可合同关系的利益相关方

　　根据英国《专利法》第47条第3款的规定，与专利权人存在许可合同关系的利益相关方申请撤销的时间为自所涉专利的当然许可登记公告之日起2个月。与专利权人存在许可合同关系的利害关系方申请撤销当然许可登记的法定要件为其在专利权人进行当然许可登记时，必须与专利权人之间存在真实有效的许可合同，且试图以该合同关系阻碍这一登记。

　　同时，针对当然许可的撤销，英国《专利法》规定了异议程序，即专利权人针对依据第47条第3款的撤销申请、其他任何人针对依据第47条第1款的撤销申请，都有权在法定期间内向英国知识产权局提出异议。英国知识产权局在听取双方意见后，决定是否撤销所涉专利的当然许可登记。

　　（三）英国专利当然许可的实施与终止

　　经专利权人或者其他主体的申请、专利行政机关的审查后，登记为当然许可的专利，任何主体皆得申请实施。专利权人在当然许可登记时，须记明己方所愿意接受的实施条款。潜在实施者若接受该公示条款，并发出实施通知，则当然许可成立。若潜在实施者不接受公示条款，则既可与专利权人协商，亦可向英国知识产权局申请行政裁决。

　　经过多年的实践，英国知识产权局在裁决许可使用费时，一般以5%为起算标准，并根据不同的产业、技术领域已经形成了某些惯例或者标准。比如，在机械制造领域专利的许可使用费一般为产品贩售价格的5%-7%；大宗化学品领域专利的许可使用费一般为产品售价的4%。而针对一些特殊的领域，如外科手术器械及医药领域，英国知识产权局一般裁决的许可使用费较之于其他领域相当之高，实践中既有对心脏瓣膜相关的专利实施课以售价15%的裁决，也有针对药剂相关的专利实施课以售价43%或者27.6%的裁决。

　　关于专利当然许可的终止，一般而言，只要当然许可登记持续有效，当然许可就不会发生终止。但在一些特殊的情况下，英国法中存在当然许可终止的情形：（1）若出现违约情形，一方当事人可以在合理期限内通知对方当事人纠正相关行为。若期限届满后，违约者仍未适当履行，则相对方可以终止当然许可的实施；（2）若当然许可的被许可人在经营中通过合并、分立等方式，受到本领域的其他公司的直接或者间接的控制，英国法认定这一情形属于当然许可的转让，此时，该被许可人的当然许可也应被终止；（3）对于确有证据证明被许可人资不抵债或者其所持有之多数财产业已进行清算程序的情形，专利权人有权终止针对该被许可人的当然许可。

　　（四）英国专利当然制度的实证调查

　　根据英国知识产权局网站公布的数据，近十年来（暂缺2011年数据）英国专利当然许可登记的数目为：

　　　　　　　　　　　　　　

　　由近十年的数据可知，英国每年的当然许可件数在数百至两千余件之间不等，可能因社会经济条件、国际环境等变化而波动，整体来看，呈波动上升的趋势。英国每年度的当然许可专利数约占全体授权专利数的3%-4%。此外，根据实证调查，利用当然许可制度的主体多为跨国式的大企业，少有中小企业自愿将其持有的专利登记为当然许可。2009年的调查显示，IBM一家企业即占据了英国全部当然许可专利的五分之一，而当然许可专利持有量前10位的公司则占据了英国当然许可专利整体的69.5%。这就意味着法律中为当然许可申请者所提供的诸如维持费减免的优惠政策基本上皆为大企业所享有。而且，英国的实践中，当然许可专利的技术领域多集中在通信技术、半导体、机动车、数字互联网领域，其中又尤其以信息网络、智能技术为重。这些产业部门都属于累积型发明的技术产业领域，即在这些领域，技术进步是累积的，技术进步建立在现有技术以及现有技术特征间的关联之上。而其他技术领域的专利权人将专利登记为当然许可的实例极为有限。

　　二、我国专利制度运行的现状

　　根据国家知识产权局的统计，2015年我国共受理专利申请279.9万件，其中发明专利申请达到110.2万件，连续5年位居世界首位。从数量来看，我国已经毋庸置疑地成为了世界专利大国，但是在专利的转化运用以及对

　　（一）发明专利申请以及授权比例较低

　　虽然近年来，中国的专利申请数据显示，国内申请人的创新热情及申请专利的积极性极高，但这些专利申请的创新高度仍明显欠缺，较多的发明创造集中在实用新型和外观设计上，而创造水平及科技含量较高的发明专利申请的比重较低。根据国家知识产权局统计的数据，2008年至2014年，国内申请人提交的发明专利申请占总申请的比例分别为：27.13%、26.10%、26.42%、27.64%、28.00%、31.6%、36.2%。虽然总体趋势在增长，但都不超过40.00%。 此外，虽然国内缺乏关于发明专利授权率的准确统计，但以两年作为发明专利申请授权的周期，2014年中国国内发明专利申请的授权率（2014年发明专利授权数／2012年发明专利申请数）大概为30%左右。

　　（二）中国的有效专利拥有量较低、发明专利维持时间较短

　　较之于专利申请量，有效专利拥有量与专利维持时间等指标更能反映一个国家的创新能力。截止2014年，中国大陆地区的有效发明专利存量为1196497件，其中尚且包括国外专利权人所持有的487807件中国发明专利。根据日本特许厅的调查，世界五大知识产权局除中国之外，2012年各自的有效发明专利存量为：美国2239231件、日本1694435件、欧盟2135765件、韩国738312件。 中国的有效发明专利存量仅略高于韩国，不足美国、日本以及欧盟的一半。此外，在专利维持时间上，中国有效发明专利中，国内专利的权利维持5年以上的，占49.2%，而国外专利的这一比例仅为89.1%；国内有效发明专利中，有效期超过10年的（即申请于2004年12月31日或之前），仅占7.6%，而国外有效发明专利的这一比例为32.8％。

　　（三）中国的高新专利技术集中于学术科研机构

　　世界知识产权组织在2015年的《世界知识产权报告》中称：“中国在最近的一个时期成为了3D打印、纳米技术和机器人技术专利的重要来源国。2005年以来提交的首次专利申请情况显示，中国申请人在3D打印和机器人技术领域提交的首次申请量超过世界总量的25%，为最高的国家占比。2005年以来提交的纳米技术专利，中国申请人提交的申请占据了全球总数的近15%，为第三大专利申请国……虽然学术专利在多数专利申请大国变得日益重要，但国与国之间仍存在显著差异。日本的大学和公共机构的首次申请量从未超过总数的10%。相比之下，中国的学术申请量占比最高，在纳米技术领域超过70%，在机器人技术领域超过50%。这一方面可能说明中国公司在相关技术领域的研发能力较为有限，这可能意味着更低的技术商业化率。” 对于中国而言，学术科研机构与市场主体之间尚未形成良好的衔接机制，以至于技术的创造与转化运用之间难以形成完整的链条。

　　（四）国际同族专利数量少

　　根据日本特许厅的统计，自2007年至2011年，中国国内的PCT国际专利申请每年占国内申请总数的比例最高时也未超过4%，而同期世界的平均水平为10%，美国的PCT国际专利申请比例更是高达15%。 至2014年，中国国内的PCT国际专利申请每年占国内申请总数的比例亦仅约为3%。 这首先意味着，对于中国科研机构或者企业而言，本国的知识财产没有在国际上得到完善的保护；其次，这可能也意味着中国的发明专利中，存在着相当比例的“政策型专利”，而非“市场型专利”，即专利权人申请专利仅仅是为了达到应付国内的科研考评、政绩考核，或者获得地方政府的财政奖励、税赋减免等目的。这种专利在诞生之初就与市场无关，专利权人自然也没有动机将这些技术向国外提出专利申请。

　　（五）专利实施情况有待改善

　　根据国家知识产权局发布的《2015年中国专利调查数据报告》，中国有效发明专利实施率已经达到5成。 这一比例不可谓不高，说明中国长期以来促进专利实施的工作已经取得了阶段性的进展。但是实际情况也表明，当前中国专利的转移比重小。在已实施的专利中，自行实施占91.1%，转让和许可实施的比例不足10%。表明我国产学研结合的组织形式松散、专利交易活动不活跃。 如果专利技术在市场中流通不充分，那么这些专利技术被其他主体进行改良、推陈出新的可能性就会比较低，不利于整个社会知识的创新。

　　通过对上述五个方面的分析，可以发现中国专利制度当前存在的两个主要问题是专利鼓励政策的急功近利以及科技成果转移、转化机制的欠缺。目前，发明专利质量整体不高、授权率低、维持时间短等问题归根结底不仅是因为中国缺乏创新型企业，而且是因为专利申请中存在过多的不当申请、专利系统中充斥着大量垃圾专利，拉低了专利制度的运行效率、提高了社会创新的成本、扰乱了正常的市场秩序。而这些垃圾专利的产生大多数对应着各地行政机关、事业单位推行的不合理的专利鼓励政策。本质上而言，专利制度仅仅是一项法律制度，它无法创造价值，只是通过产权调整社会资源的配置、引导促进知识产品的交易。它无法对技术的革新换代产生根本性的影响。一个强势的专利制度甚至有可能阻碍社会整体的科技进步。 中国不能指望依赖专利制度或者“亲专利政策”一劳永逸地解决科技创新难题。国家通过行政方式对于专利制度干涉的程度越深，制度异化的可能性就越高。与其如此，不如将专利技术的创造、传播完全交由市场进行调节。

　　此外，由于我国的科技成果转化率长期以来处于低位，中国近年来也在着力推动《促进科技成果转化法》的修改，并于2015年10月正式颁布了新的法律文本，以促进科研机关、大学持有的大量科技成果转化为现实生产力。新的《促进科技成果转化法》首先明确了国有科研事业单位科技成果的权利归属，将权力下放至研究机构。在此基础上，促进技术从大学及研究机构转移向市场主体，再由市场主体进行科技成果转化。从整个过程来看，技术转移和技术转化都是科技成果转化的重要方面。在概念的区别上，科技成果转化强调科技成果在现实生产、生活中的应用，是从研究到技术到产品应用的纵向链条；而技术转移强调技术知识转移或扩散的过程，是从技术提供方到接收方的横向链条。 在新形势中，无论是技术转移还是转化都不再受到行政机关的指导或者干涉，必须经由市场手段完成。因此，未来中国的科技成果转化机制的运行效率将很大程度上取决于中国的专利交易市场环境。

　　三、中国法中设立专利当然许可的必要性与注意事项

　　简政放权、依赖市场是完善中国专利制度的较好途径，但市场并非万能，市场中充斥着各种形式的信息不对称和机会主义风险。政府为市场交易提供基本的公共服务对于完善市场体制具有重要的意义。比如，在版权领域，中国版权局近年来即不断在推动建设全国的网上版权交易平台。但在专利领域，中国尚且缺乏国家层面的专利公共服务系统或者信息公示制度。而且，在实践中，较之于国外企业，中国企业对于自身所持有的大量专利进行许可实施的欲望更加强烈，但是却由于受限于较为闭塞的市场环境而无法有效地许可或者转让给他人实施。因此，2014年全国人大常委会所开展了专利法执法检查工作，指出了专利法实施中存在的突出问题，其中一项即在于“专利运用能力不足，专利的市场价值没有得到充分体现；专利公共和社会服务能力不强，与快速增长的社会需求之间还存在较大的差距。”因此，本次《专利法》修订中纳入专利当然许可制度具有重要意义，能够完善中国的知识产权许可交易机制，并通过促进专利技术在市场中的转移与转化，间接地弥补当前我国专利制度运行中所呈现的弊端。专利当然许可制度在中国法中的功能定位应为促进交易信息公开与简化交易程序。

　　然而，从英国专利当然许可制度的实践经验来看，当然许可制度也存在下述三种缺陷，值得我们在纳入专利当然许可制度时予以考虑：

　　（一）政策激励性较弱

　　各国实践中当然许可制度的激励性较弱。第一，直接的政策优惠额度低。各国针对登记为当然许可的专利所给予的年费减收比例大致为50%或者40%。而且，一旦专利权人撤销了当然许可登记，他还需要补缴之前免予交纳的年费；第二，间接的成本与损失风险较高。专利技术是企业进行市场竞争的关键因素之一。企业将其所持有的专利登记为当然许可，将意味着它可能失去对一项专利技术的控制力。此外，当然许可仅限于被许可人取得该项专利的普通许可权，这一点同样会削弱当然许可制度的政策激励性。因为专利权人在存在多数普通许可的情况下，较之于独占许可，专利权人管理许可合同的难度更大、为此支出的成本更高。

　　（二）无法回应市场交易形式的变迁

　　现代的专利市场交易形式较之于50年前已经发生了根本性的变化，传统上被许可人与一个专利权人就一项专利进行交易的交易方式在部分产业领域逐渐被边缘化。由于产品的兼容性要求以及产业技术的累积性发展，寻求商业化生产制造的潜在使用者往往会针对一系列相关专利向某一或多数专利权人争取许可实施，即现代专利交易形式更多情况下表现为一种“一揽子交易”。传统上关注于单独专利的授权实施的当然许可制度在处理这一问题上就难免力所不逮。正如英国实践所表明的，当然许可专利所主要处于的技术领域即为“专利丛林”密布的机动车、通讯电信、计算机等累积型发明的技术产业领域。较之于已被捆绑组合、对外收费采取统一标准的“专利池”等其他许可机制，以单个专利为许可对象的当然许可制度并不具备太大的吸引力。

　　（三）政策公平性缺失

　　专利的当然许可制度已然成为法律为大企业，尤其是跨国式大企业量身定制的一项公共政策。中小企业、自然人对于当然许可制度的利用，无论从绝对数字还是比率来看都相当之低。但中小企业在国民经济发展、创新、就业等领域所发挥的作用并不逊于大企业。如果当然许可制度看似是一项理论上无歧视、但实际上却仅能够为大企业所灵活利用的机制，这一机制将在无形中减轻大企业的经营负担，并恶化中小企业的竞争环境。中小企业的利益在专利制度中值得受到特殊保护。2005年法国直接废除专利当然许可制度，并代之以针对中小企业等主体的费用减收制度也可以印证这一点。

　　中国的专利当然许可制度如果是为了完善专利市场交易机制而被引入《专利法》，那么它就不得不回应上述三种缺陷，以避免陷入“无人申请、无人利用”的窘境。在中国专利当然许可制度的设计中，有必要提高当然许可登记的政策优惠额度，比如将年费减免的比例提高至60%、诉讼中准予适用惩罚性赔偿。在专利权人撤销当然许可登记的情况下，可以区分中小企业和大型企业两种情形，仅要求大型企业在撤销后补缴之前因当然许可登记而免予缴纳的年费，对于中小企业给予一定程度的政策倾斜。在涉及当然许可登记的对象问题上，可以考虑允许一组专利，尤其是已经被纳入标准化专利的专利组合，共同登记为一项当然许可等等。此外，由于专利当然许可制度在中国法中的功能定位除促进交易信息公开外，还包括便捷交易程序，因此尚可能有必要学习德国经验，为专利当然许可制度设置辅助实施制度，比如德国法即存在与当然许可并行的Interest in Granting Licenses制度。总而言之，中国专利当然许可的构建必须既借鉴国外经验，亦考虑本国国情，以最大限度地服务于本国的经济发展。（北京大学国际知识产权研究中心 曹源供稿）

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　　【注释】

　　1 参见日本財団法人知的財産研究所：《産業財産権に係る料金施策のあり方に関する調査研究報告書》，页47。资料来源：https://www.jpo.go.jp/shiryou/toushin/chousa/pdf/zaisanken/200700all.pdf，最后访问于2016年4月28日。

　　2  参见钱立亚、辛文、江亚平：《中国离创新型国家还有多远》，载于国家知识产权局条法司主编《专利法研究2012》，北京：知识产权出版社2013年11月第1版，页1，页3。

　　3 参见日本特许厅：《五庁統計報告書（2013年度）》第二章。资料来源：http://www.fiveipoffices.org/statistics/statisticsreports/2013edition/chapter2.pdf#page=1，最后访问于2016年10月3日。

　　4 参见钱立亚、辛文、江亚平：《中国离创新型国家还有多远》，载于国家知识产权局条法司主编《专利法研究2012》，北京：知识产权出版社2013年11月第1版，页1，页8。

　　5 世界知识产权组织：《世界知识产权报告2015：突破性创新与经济增长》，页14。资料来源：http://www.wipo.int/publications/en/details.jsp?id=3995，最后访问于2016年10月2日。

　　6 参见日本特许厅：《五庁統計報告書（2013年度）》第五章。资料来源：http://www.fiveipoffices.org/statistics/statisticsreports/statisticsreport2012edition/chapter5.pdf#page=8，最后访问于2016年10月4日。

　　7 See WIPO：《World IntellectualProperty Indicators 2015》。资料来源：http://www.wipo.int/edocs/pubdocs/en/wipo_pub_941_2015.pdf，最后访问于2016年11月8日。

　　8 参见国家知识产权局：《国家知识产权局首次发布全国专利调查数据报告》。资料来源：http://www.sipo.gov.cn/zscqgz/2016/201607/t20160727_1282719.html，最后访问于2016年10月6日。

　　9 参见甘肃省科学技术厅：《我国专利实施率较高专利运用能力不足》。资料来源：http://www.gsstc.gov.cn/News_Notice/detail.php?n_no=73068，最后访问于2016年10月6日。

　　10 See Robert P. Merges & Richard R. Nelson, On the Complex Economics of Patent Scope, 90 Columbia Law Review, p839, p886 （1990）。

　　11 参见陈宝明：《<促进科技成果转化法>修订的意义与主要内容》，《中国高校科技》2016年第Z1期，页16，页17。