【案情简介】
思科系统公司（以下简称“思科”）诉华为技术有限公司（以下简称“华为”）一案一度成为热议的话题，不仅因为两家公司在国内外的影响力使案情的结果可能对整个IT行业产生巨大变革，也因为本案中“私有协议”的存在是否合理让各界重新审视行业垄断和知识产权滥用问题。时隔多年，思科与华为专利侵权案的结果如何似乎不再那么重要，谁是谁非也无法证明求实，但是从该案引发的应诉过程中谨慎处理与媒体的关系、选择适当时机签订和解协议以及变诉讼危机为发展契机的策略，仍值得国内企业反思。
    一、案件涉及三方，诉讼关系交错 
思科1984年成立于美国，是一家互联网设备供应商，提供网络硬件产品、互联网操作系统（IOS）软件、网络设计和实施等专业技术支持。其总部位于美国加利福尼亚州的圣何塞，而在马萨诸塞州的切姆斯福德（Chelmsford）和北卡罗来纳州研究三角园（Research Triangle Park）分部负责思科公司部分重要的业务运作。
华为1988年成立，总部位于中国深圳，从事通信产品的研究、开发、生产与销售。其产品和解决方案涵盖移动、核心网、网络、电信增值业务和终端等领域。2002年，华为开始向海外大规模地扩张，不仅一举打入美国市场，而且其高端路由器Quidway(R) Net Engine和交换机等数据通信产品还进入了德国、俄罗斯、韩国等40多个国家的行业，成为世界高端路由器的主要供应商。截至2002年年底，华为已经成为全球除思科之外惟一能提供从低端到高端的全系列路由器和交换机解决方案的公司，而且其产品售价平均低于思科同类产品20%。根据其2002年上半年的统计数据显示，华为在我国路由器市场的份额达到了25.4%，仅次于思科的51.8%；其中在中低端市场上华为的份额更是达到35.1%，而思科则为46.4%。刘启诚，项立刚，乔楠.思科诉华为案反思：一场扼制与反扼制的较量［EB/OL］.（2004-08-10）［2009-10-03］.http://biz.163.com/40810/7/0TEKTCQP00020QED.html. 路由器和交换机都是华为和思科在网络业务上的主打产品，因此两家公司的竞争异常激烈，有业界分析人士认为华为带给思科的是全球性的威胁。 祝志文.思科控告华为，要求停止侵犯其知识产权［EB/OL］.（2003-01-23）［2009-10-03］.http://tech.sina.com.cn/it/m/2003-01-23/2339162906.shtml.
3Com公司是一家美国设备提供商，提供安全产品、集成语音设备和针对各种规模企业的数据网络解决方案。2003年，华为和3Com成立了合资公司——华为3Com，其总部设在杭州，并在我国香港设有分公司，业务范围为数据通信产品的研究、开发、生产、销售与服务。2007年，合资公司改名为H3C。
    二、华为木秀于林，思科危机深伏 
华为始终被业内认为是知识产权建设方面走在前列的国内企业。截至2002年8月，华为已拥有各种专利1 762项，其中在3G领域申请专利455项。吴蔚，杨华，朱继东. IT界知识产权大战华为思科跨国交锋\[N\]. 中国国门时报，2003-03-21. 2002年，华为的产品进军德国、西班牙、巴西、泰国、新加坡等40多个国家，实现销售额超过5亿美元，其国际市场地位和品牌知名度也得到了明显提升，是“走出去”企业中的佼佼者。李霞. “思科”斗“华为”的启示\[J\]. 国际市场，2003（5）.
在2002年的美国通信设备大展上，华为推出针对企业级客户的“Quidway”系列路由器产品，而该市场却恰恰是思科最大的收入来源。华为产品的报价仅仅是思科同类产品的一半，这或许是思科“不得不”向华为宣战的导火索。思科希望借助诉讼手段限制华为在北美市场的扩张，并以此警戒那些跟随者，从而保持自己在全球电信设备行业的垄断地位。自此，思科的首场诉讼一触即发。
    三、思科咄咄逼人，华为冷静应对
    思科不甘心既得经济利益的流失，决心借助知识产权这一工具将华为赶出北美市场。美国当地时间2003年1月23日，思科宣布已经向位于得克萨斯州东区联邦地区法院提起诉讼，指控华为及其在美国的2家子公司——Huawei America，Inc.和FutureWei Technologies，Inc.——非法盗用思科的知识产权。诉状涉及的指控多达8项，包括专利、版权、商标、商业秘密、不正当竞争等，几乎涵盖了知识产权的各项内容。胡钢. 解读思科诉华为案\[J\]. 电子知识产权， 2003（4）. 起诉主要集中在华为及子公司抄袭思科IOS源代码、技术文档、“命令行接口”、侵犯思科在路由协议方面至少5项专利。思科同时于2003年3月26日要求法庭判决下令禁售华为产品。2003年6月7日，得克萨斯州东区联邦地区法院判令华为停止使用有争议的代码，但认为思科没有足够证据证明华为抄袭。法庭同时判决华为停止使用有争议的路由器软件源代码、操作界面及在线帮助文件等。郭海峰. 华为VS思科全景回放\[J\]. 中国企业家，2004(10).
思科起诉的第二天，华为随即作出回应并声明自己一贯重视并尊重知识产权。但华为同时似乎选择谨慎的态度，于2003年2月7日宣布停止诉讼中部分被指侵权产品在美国市场上销售。由于华为主动撤下市场上的产品，许多客户以为是心虚之举，纷纷暂停了与其合作的项目。这给华为进军北美市场的计划造成巨大阻碍。
    四、质疑私有协议，合资3Com公司
在进行果断决策之后，华为联系美国以Heller Ehrman为主的两家律师事务所，并在他们的建议下，以攻击思科利用“私有协议”“私有协议”本质上是厂商内部发展所采用的标准，除非授权，其他厂商一般无权使用该协议。“私有协议”也称“非标准协议”，就是未经国际或国家标准化组织采纳或批准，为某个企业自己制订，不公开协议实现细节，只在企业自己生产的设备之间使用的协议。私有协议具有封闭性、垄断性、排他性等特点。如果网络上大量存在“私有(非标准)协议”，现行网络或用户一旦使用，后进入的厂家设备只有跟着使用这种非标准协议，才能够互联互通，否则，根本不可能进入现行网络，这样使用非标准协议的厂家就实现了垄断市场的愿望。目前私有协议已经成为互联网中大量存在的事实标准。 搞垄断为策略进行反击。“私有协议”本质的讨论是本案的一个焦点问题。在2003年3月17日的第一次听证会上，华为正式向法庭提交18页初步答辩词，逐条否定思科的指控，并提出3项反诉。其中一条就是“私有协议”具有垄断性质，具有阻碍竞争对手进入市场嫌疑。同时，华为内部积极筹措计划开辟第二战场，准备在国内和美国反诉思科不正当竞争。
华为与美国3Com公司“联吴抗曹”的行动可以说是全案的转折点。2003年3月20日，也就是在进行第二次答辩前，华为与3Com宣布，双方将组建合资公司——华为3Com公司。这家合资公司共同经营数据通信产品的研究开发、生产和销售业务。在第二次答辩时，3Com的CEO出庭作证，表示华为的技术和实力值得信赖，并没有侵犯他人的知识产权。3Com为其信誉和能力作担保，无疑增加了华为斗争的筹码，双方经过这次合资达到优势互补的目的。
    五、双方促成和解，再续伙伴关系
2003年10月1日，双方律师结束对源代码的比对，两公司达成初步协议，同意在独立专家完成审核的过程中中止诉讼，暂停6个月。2004年7月28日，华为、思科和3Com分别向法院提交终止诉讼的申请。法院据此签发裁决，终止诉讼，全部解决该争议案件。各方的律师费用、诉讼费用及相关费用都由各方自行承担。各方终止诉讼的协议内容均属保密，各方不得披露。同一时刻，思科也宣布对华为及其子公司的法律诉讼已经完成，华为已经同意修改命令界面、用户手册、帮助界面和部分源代码。赤文. 华为、思科诉讼案尘埃落定\[N\]. 中国电子报，2004-08-03. 最终，两公司之间历时一年半的知识产权官司终于画上一个终结符号。
【案例评析】
该案中，华为面对跨国巨头的强势打压，其总体表现还是非常出色的，比如在遭遇起诉时没有惊慌，冷静分析形势并研究受理法院以往判案的模式，缜密思考应诉对策；面对国内外媒体的咄咄逼人也表现得不卑不亢，冷静沉稳。华为一方面向公众表明自己的立场，坚定表示自己没有侵权，另一方面谨慎撤回美国市场上的产品，集中精力应付诉讼。华为种种动作显示了这一准备走向国际化的企业危机管理的水平。从本案中可以得出以下几点给企业、行业、政府以应对海外知识产权纠纷诉讼的启示。
一、谨慎处理与媒体的关系
企业在面对海外诉讼时，在与媒体的关系方面，应当注意策略化的处理方式。华为与思科不谋而合地对媒体采取了保密的态度，以神龙见首不见尾的姿态对待整起官司。这一处理方式足以显示双方的高明之处。诉讼过程中，媒体始终没能捕捉到与诉讼密切相关的任何细节，包括在诉讼过程中的取证情况、开庭次数、庭审情况以及最后双方签订的协议内容等。即使在诉讼完结之后，双方仍然对和解协议的内容进行消息封锁，留给媒体和大众巨大的想象空间。
媒体在诉讼中的作用是一把双刃剑。一方面，企业可以利用媒体达到对诉讼进行宣传和为己方造势的目的，在开拓海外市场的过程中提升知名度和曝光率，对市场开拓站稳脚跟有一定帮助；相反，有时候媒体的过度宣传和不实报道也会给双方纠纷火上加油，扭曲诉讼双方的本意，让原本有望和解的诉讼陷入僵局。事实上，一旦法律诉讼被媒体曝光，就会涉及舆论的压力、大众的关注，使原本简单的诉讼纠纷涉入复杂的因素。原本单纯的商战会在媒体的作用下激化，可能使原本可以用和解方式解决的纠纷，非要取得判决书确认法律地位，将诉讼进行到底。因此，企业应当谨慎考虑是否将庭审信息向媒体披露，在企业没有利用媒体的作用进行宣传需求的时候，尽量封锁诉讼信息而给双方所处的形势、地位和解决方式的选择留下退路，这不失为明智之举。
二、借助诉讼进入国际知名
思科诉华为华为在本案中华为最大的收获是通过诉讼，变危机为发展契机，进入了国际知名企业的行列，为海内外相关用户所熟知。华为在该案中一直采取“奉陪到底”的态度，与思科这一强劲的对手在庭上对垒就足以向海外市场宣告华为的竞争地位。可以看出因我国企业的实力增强了，才会进入跨国企业的视线，成为被跨国企业打击的目标。而通过诉讼，海外市场知道华为的产品价格仅为思科产品价格的一半，更显示出华为本身的价格竞争优势，为企业做了一次免费的广告。先进的技术加上较高的性价比，帮助华为跨入国际知名行列，为海外市场宣传打响第一枪。我国企业也应转变对侵权诉讼的看法，跨出国门遇到竞争对手的诉讼阻扰并非一件坏事，对诉讼进行冷静分析并沉着应对，利用知识产权诉讼显示企业自身实力，反而可以起到大力宣传的效果，帮助企业跻身国际行业前列。
三、选择时机签订和解协议
在国际市场上，跨国企业倚仗国家强势的经济和科技背景，利用自己掌握的专利技术，以及对专利制度的透彻理解和专利战术的熟练运用，对我国企业频频发难，挑起涉外知识产权诉讼，意欲维护或抢占市场份额。从最早的提起不正当竞争、反倾销的诉讼，遏制中国企业产品登陆的普遍手段，到用美国国际贸易委员会的“337条款”打压我国企业，再到用知识产权专利侵权诉讼与我国企业纠缠。跨国企业的手法层出不穷，但最终目的都是获取商业竞争的巨大利益。
企业在商言商无可厚非，我国企业应当学会运用灵活策略，让对手的诉讼目的不能达成，增加己方谈判的筹码。在本案中，华为面对思科的起诉，采取谨慎的态度，率先撤下市场上的产品。而从随后思科向法院的请求来看，的确也有阻止华为产品进入市场的意愿。华为此时采取与3Com合作的行动，一方面增强己方实力，为诉讼对抗做准备；另一方面也希望通过合作借用3Com在美国的市场地位拓展市场渠道，减少诉讼对企业分销渠道带来的损失。可见，在面对诉讼时，竞争对手可能会采用各种不同的辅助手法。国内企业在应对之时要认清对手的目的，采取针锋相对的战术将己方的损失减少到最低。而在取得了自己的谈判优势之后再行签订和解协议，更便于达到自己预期的目的。
四、争取各方力量保障应诉
在同类知识产权跨国应诉中，企业往往都是一马当先、孤军奋战，在海外得不到国内行业协会和政府机构的有力支持，最终导致在气势上和实力上处于下风。知识产权制度演变至今，已经从纯粹的法律问题转变为商业利益的竞争，现在则更多反映出政治因素介入的趋势。对比知识产权比较发达的美国，可以发现，美国政府对在境外的本国企业特别在牵扯诉讼中进行强有力的支持和知识产权保护。一旦诉讼爆发，涉诉企业立即能够得到美国行业协会、政府部门等方方面面的支持与响应。这是国内企业应该借鉴的应诉策略。
无疑，政府、企业、行业组织、研究机构、媒体如何形成合力，共同建立诉讼体制，是我们亟待解决的一个问题。否则，国内企业就可能在应对跨国企业国际挑战中处于不利地位。届时，失掉的将不仅仅是一个企业、一项技术，而将是整个科技产业和国家的竞争力。
设立知识产权风险基金对企业境外诉讼进行资金扶持，设立海外知识产权咨询服务机构提供法律帮助是对海外企业继续诉讼起到助力的两个方面，但是行业协会、政府机构也不能忽视在诉讼中的立场和态度。这都是对一个国家综合实力的挑战。虽然知识产权制度一开始就由发达国家制定，发展中国家在国际贸易和商业竞争中往往只能处在弱势的地位进行谈判。但是，不参与就意味着放弃，只有学习游戏规则才有可能在将来成为规则的制定者。我国政府机构、行业协会在向企业宣传知识产权保护意识，出台一系列政策鼓励企业大力发展提升专利数量和质量的同时，更应当在具体诉讼中和国际知识产权谈判中给企业支持并营造较为有利的格局，合力改善国际竞争环境。
合力应对诉讼应当包括：企业在进军全球经济市场前，自身要加大对知识产权风险资金的投入；相关部门应借鉴发达国家知识产权社会保险体系商业化运作模式，构建自身的知识产权社会保险体系，建立以行业为主体的知识产权诉讼风险基金，以抗衡海外企业滥用知识产权频频挑起的恶意诉讼；政府要制定允许出口企业将知识产权风险基金纳入生产成本等相关政策，提高整体企业抗风险能力。张秋梅.民企扳倒美电器巨头，我国企业首次赢得专利官司\[N\].中国国门时报，2007-08-06(7).
五、企业在知识产权滥用下的反垄断抗辩
思科的“私有协议”一直以来是本案引发学界热议的焦点问题。“私有协议”是企业的内部协议，也是其知识产权战略的组成部分。撇开思科在“私有协议”方面的知识产权取得本身是否合理、正当，单就其拒绝许可行为而言，此举在目的和后果上都严重限制了竞争，同时对行业上下游企业的发展也造成了巨大不利影响。应当被认定为对知识产权的滥用和滥用市场支配地位进行行业垄断行为。王先林等. 知识产权滥用及其法律规制\[M\]. 北京：中国法制出版社，2008：156.
面对国际市场上类似的知识产权滥用现象，我国企业现阶段可以采取的策略是运用反垄断法的相关规定进行舆论和法律两方面的对抗。知识产权本身就是一种以公开换取垄断的权利，是作为反垄断法的除外而存在的，但是如果知识产权人不正当地使用其权利，严重阻碍了市场的公平竞争和正常交易，那么就应当受到法律的规制。因此，企业在遭遇滥诉的情况下，应当以积极的态度，用反垄断来进行抗辩。但值得注意的是，我国企业现有的法律资源并不丰富，企业运用反垄断法的应对之路并不平坦。现行的知识产权立法在赋权和限制的双重属性中天平明显偏向了权利方，这在日益开放的国际市场中，对跨国企业滥用知识产权进行诉讼缺乏有效制约。我国《反垄断法》已于2008年8月1日实行，但并没有出台细则来明确具体规制。我国的《反不正当竞争法》始终是作为兜底条款对知识产权进行保护，也没有制定专门条款限制知识产权滥用行为，甚至没有确立知识产权权利限制的立法思想。因此，面临我国高新技术企业迅速壮大与国际接轨的趋势，积极应对跨国企业预埋在我们身边类似“私有协议”之类的“定时炸弹”，政府方面应进一步完善立法，同时争取尽快参与国际标准的制定。
“中国制造”已经是闻名遐迩，“中国创造”不仅仅是空谈，华为已经为我们树立了榜样，现在更需要我们树立起信心，中国企业有能力自主研发核心技术，这是思科诉华为给我们带来的最大启示。

■ 撰稿人/陶  懿  上海大学知识产权学院  贾  峥  北京大学知识产权学院