【案情简介】
一、揭竿而起，为生存而起诉
2002年2月21日，惠州德赛视听科技有限公司出口到德国的3 900台DVD机也被德国海关扣押。扣货事件发生后，2002年4月，中国电子音响工业协会代表中国企业与6C达成协议：中国公司每出口1台DVD播放机将支付4美元的专利使用费。2002年10月，音响协会再次与3C达成协议：中国公司每出口1台DVD播放机将支付5美元的专利使用费。与此同时，中国企业还与汤姆逊、杜比、MPEG等外国专利持有企业陆续签订协议，使出口DVD机的专利缴费金额达到每台12美元。我国有关部门敦促下属企业尽早购买3C的DVD机联合许可，并打算对不遵从该指示的企业领导给予行政惩处。 然而，3C联盟采取了固定费用而非按比例收取的方式，却可能违背了美国的相关法律。
从1997年美国司法部对同样采用固定收费模式的MPEG2联合许可协议的合法性审查来看，它并没有抵制收取固定费用的许可模式。 2005年1月18日下午，香港无锡多媒体和东强（无锡）数码科技有限公司宣布，两公司已将以飞利浦为首的3C联盟告上美国圣地亚哥市的加州南区地方法院。诉状称3C联盟违反了美国《谢尔曼法》，要求飞利浦等公司解除因DVD机专利费问题在全球各地海关对中国DVD机生产商出口货物的扣押，返还至少过去3年向DVD机生产商收缴的专利费并处以3倍的赔偿金。美国时间1月31日，荷兰飞利浦等公司按照美国法律应诉。 代理中国DVD机企业在美起诉3C的首席律师安顿于2005年1月18日在北京国际俱乐部大饭店向与会专家、记者宣称：“这将是一场缔造新世纪专利许可秩序，造福发展中国家高新技术产业，造福欧美广大消费者的世纪大诉讼”。信息产业部知识产权咨询服务中心主任赵天武也表示，这次在美起诉，是国内DVD机企业运用法律手段参与国际商业竞争。这说明中国企业的市场意识和法律意识增强，在国际竞争中走向成熟。类似的声音在近几年，我们听到的已太多，这次无非是将“某某企业”换成了“DVD机企业”而已。类似的做法已从DVD机、彩电波及手机、PC等其他产品领域，国内企业只是奔波于被国人“夹道呐喊”的诉讼中。 海关总署的统计数据显示，我国2004年年产DVD机达6 000万台，其中出口4 500~5 000万台。而3C和6C掌握着上游的关键技术。由此可见，与拥有专利的外国企业及联盟签订适当而合理的专利使用费协议是我国保住“世界工厂”的身份的基础所在。 据中国社科院知识产权中心副主任李顺德介绍，3C联盟给我国DVD机企业的收费清单上列出了1 000多项专利，而他们在我国申请下来的只有6项，我国企业一直在为使用的6项专利付1 000多项的费用。相应的后果便是，我国生产的DVD机在欧美市场的整机售价约为40美元左右，但其中需要支付的知识产权费用就高达21.3美元，而广东一些DVD机OEM商的单机净利润甚至不到1美元！“为别人白忙活”的国内厂商在起诉中便表示：3C采用了捆绑销售的方式，迫使专利使用者购买了许多无用的专利。但飞利浦公司在随后的声明中阐明：DVD机生产商可以自由地选择对专利费用单独支付或是捆绑支付。
二、内外有别、冰火两重天
其实国外企业也遇到过类似的问题，结果却是“冰火两重天”。2004年7月14日，Matsushita电器工业有限公司结束了与美国DVD机制造商Cinram国际公司之间的DVD机专利诉讼。由于Cinram拒绝购买6C全球专利一揽子许可，也拒绝购买Matsushita放入6C专利池的几项美国专利的许可。按照和解协议，Cinram国际公司将支付数额保密的使用费以购买仅仅保密的单独许可。可见，买联合许可还是买单独许可、签署公开协议还是保密协议、最终付出多少真金白银，这都是谈判、斗争的结果。 另外，在针对3C的诉讼中，美国律师安顿指出：“中国DVD企业并非西方专利技术的实施者，它们仅仅是采购国外侵权人的零部件来组装DVD整机。强迫这类企业负担整个产业链上的全部专利费，这实际上会把中国企业涉足高新技术产业的第一步——组装、代工工作所赚取的微薄利润都要榨取干净。”这一论断得到了广泛的支持。
三、中国企业为何吃“哑巴亏”
对于外国企业在专利保护上的霸道和无理，国内企业无疑是吃了双重“哑巴亏”。但令人不解的是，当初为何签下如此不平等的专利使用协议？2004年，中国影碟机虽然拥有着超过6 000万台的产能，但是这一巨大的数字已经没有多少价值。当国外拥有核心技术的DVD机企业运用“专利收费”这道屏障时，国内DVD机产业便陷入了困境。的确，我国这些行业挣来的辛苦钱都用来交专利费了。如此高额的费用让国内的DVD机制造企业负重不堪。很多中小企业因此倒闭。而飞利浦却可以从中得到高额的利益。仅仅在2004年，其来自专利许可方面的收入大概是4～5亿欧元。不过飞利浦的专利霸主地位正在受到更多的置疑。 而且，在此之前飞利浦的专利标准诉讼中也有着不少败诉的经历。最为著名的就是其与索尼在CD专利上的受挫。
1979年9月，索尼和飞利浦达成专利联合许可协议。1982年，飞利浦与索尼联手推出CDDA激光唱盘的红皮书（Red Book）标准，以后还有蓝皮书、黄皮书标准。1994年7月12日，美国司法部开始对飞利浦和索尼进行反垄断调查。经过近20个月的调查，飞利浦和索尼最终屈服。在1995年12月末，飞利浦和索尼同意调整联合许可方案，允许CD厂商可以自由获取一揽子许可。业内人士指出，问题在于我们的企业不了解历史，对于专利的申诉也缺乏经验。使得外国专利拥有者屡次在专利申诉中得手。 在DVD机专利问题上，飞利浦也并非一马平川。2004年6月，无锡多媒体有限公司（香港）在美国圣地亚哥市的加州南区地方法庭（United States District Court Southern District of California）起诉3C联盟，指控其强迫竞争对手屈服于非法的许可和付费协议，违反了美国的《谢尔曼法》等多部法律。2004年12月，无锡东强数码科技有限公司作为共同原告加入诉讼，并修正起诉状，代表满足一定条件的DVD播放机生产商、销售商进行集体诉讼。2005年5月，飞利浦在中国香港起诉东强电子集团及其13家附属公司专利侵权和违反许可协议。 2005年6月15日，德国法院就香港东强电子起诉飞利浦专利无效一案作出一审判决，认定飞利浦的欧洲专利EP0745307在德国范围内无效。 上述的DVD专利诉讼中方最后并没有获得满意的结果。但本案引申的一个重要问题就是，在TRIPS协议框架下，如何认定知识产权滥用？如何利用游戏规则保护自己的利益？中国企业今后如何改变目前的尴尬局面？
【案例评析】
在现行的世界知识产权保护制度下，我们如何来面对这些挑战呢？如何反对借知识产权标准进行垄断、提倡利用国际通常惯例来处理知识产权问题，特别是，在哪些情况下知识产权的不当行为违反了竞争法？鉴于此，我们着重讨论两方面的问题，一是知识产权和《反垄断法》的关系以及分析欧美在知识产权领域的反垄断诉讼，二是专利许可（专利的垂直型许可、水平型许可以及交叉许可）以及专利联盟在哪些情况下违反了《反垄断法》。
一、如何判断滥用知识产权行为
知识产权保护从当初作为创新的激励工具，现在似乎成为扭曲创新的一个因素：它鼓励垄断寻租行为，损害消费者利益，阻挡了竞争对手的市场进入。
知识产权允许垄断，而《反垄断法》则寻求打破垄断。从效率的观点来看，知识产权和《反垄断法》是互为补充的，两者必须予以平衡。知识产权通过给予发明创造排他性的专有权来鼓励创新，从而实现动态效率。而《反垄断法》则着重于通过消除垄断造成的不必要的消费者剩余损失来取得静态效率。知识产权法更着重于动态的效率，而反垄断法则更强调静态的效率。 一个过度保护知识产权而忽视反垄断的法律制度会危及竞争并且最终阻碍技术创新。同样地，忽视知识产权保护而过于强调反垄断也同样会损害创新的积极性。知识产权作为一种财产权，会产生限制竞争的效果，因此它和其他财产权一样，应该受到《反垄断法》的制约。王晓晔.知识产权滥用行为的反垄断规制［J］.法学2004，（3）：101. 也就是说，当知识产权权利人因为其合法取得的垄断地位妨碍、限制或者扭曲了市场的有效竞争时，就需要通过竞争政策来消除由此产生的负面影响。
（一）知识产权领域中的反垄断政策
欧共体司法裁判欧共体法院关于德国公司Grammophon GmbH v. Metro-SB-Grossmarkte GmbH案件的裁决。参见：European Court of Justice.Deutsche Grammophon GmbH v. Metro-SB-Grossmarkte GmbH 78/80, ECR 487, CMLR 431, Brussels, European Court of Justice, 191. 以及美国立法美国司法部及联邦贸易委员会.关于知识产权许可的反托拉斯条例\[J\].华盛顿特区，1995.都清楚地表明，他们并不认为专利权或版权的授予就会使企业获得市场优势地位。市场优势地位被认为是具有通过提高比竞争价格更高的价格水平而进行获利的能力。这仅是在不存在替代的情况下才是可能的。就专利而言，大部分专利其实都被束之高阁而没能被商业化利用。这些专利并不会产生垄断。正因为知识产权事实上并不保证某一产品或销售当然地取得市场垄断地位，反垄断当局对涉嫌公司就得需要进行两方面的调查：首先是看专利或版权是否赋予了公司市场支配地位；另外需要看该公司是否滥用了其市场优势地位。
（二）反垄断政策在专利许可协议上的适用
分析一项协议是否构成反垄断行为，需要分析如下两方面的问题：许可方和被许可方是否占有市场垄断地位，他们的产品是互补还是替代的？
垄断是指能够通过提价而获利的能力，通常是市场上的公司数量有限且产品难以被替代。替代品在其他产品的价格上涨的时候，其需求就会相应增加，例如百事可乐和可口可乐。相反，当其他产品的价格下跌的时候，互补品的需求就会上升。有关经济学概念可以参见：Pindyck, Robert S.Microeconomics［M］.5th ed.Upper River Saddle, NJ: PrenticeHall, Internat, 2001. 基于这些经济学原理，专利许可协议是否违反了竞争往往取决于许可方的市场地位以及许可方和被许可方之间的水平或垂直型关系。一般而言，垂直型的许可协议不会导致削弱竞争，而水平型的许可协议就值得怀疑。
1.垂直型专利许可协议
知识产权是一种无须和其他要素结合的权利。它常常是和其他互补产品结合在一起，诸如有形的产品如机器设备。垂直型许可协议涉及的通常是两家不具有竞争关系的公司。
(1)下游企业不享有市场优势地位情况下
在垂直型专利许可协议中，专利权所有人通过专利许可协议授权许可生产商（下游企业）使用其发明。假定这个生产商并不享有市场优势地位，这种情况下，专利许可协议并不会产生违反竞争的效果，相反，则对消费者有利。
(2)双方都享有市场优势地位的情况下
在第二种情况下，如果许可方和被许可方享有市场优势地位并签订了垂直型的许可协议，这种专利许可也被认为是对消费者有利的。因为双方通过劳动分工而增加了效率。
(3)完全竞争的市场情况下
在最后一种情况下，许可方和被许可方面对众多的竞争对手且不享有市场优势。迫于竞争压力，提成费则相当于边际成本。专利许可仅允许技术公司弥补向专利局所付的费用。在这种情况下，生产互补产品公司间的垂直型专利许可或是竞争对手间的水平型专利许可都不会对消费者产生不利的影响。鉴于此，美国《谢尔曼法》有关知识产权许可条例对市场占有份额不超过20%的竞争者之间的专利许可协议没有任何异议。
2. 水平型专利许可协议
相比之下，如果水平型专利许可协议的竞争者之间享有市场优势地位，他们的许可协议就会有问题。在此类案件中，许可协议增强了他们的市场优势地位，从而削弱了市场竞争。如设定最低价格，许可协议可以被用来限制竞争。双方也可以通过技术交换协议进行合谋。在交叉许可协中，双方还可以各自给予对方许可，这种卡特尔行为使得这些公司共享市场或共同制定价格。此外，公司之间也可以排他性的方式设定极高的专利使用费，以互相之间进行补偿的方式来限制竞争。其他公司由于高额的专利使用费就会望而却步，无法获得专利技术。当然，垄断公司的费用最终转嫁给了消费者。查恩·弗瑞斯曼，莫顿·卡米恩.现代技术的交叉许可\[J\].兰德经济学杂志,1992（10）：229-248.所以，以阻止专利转让为目的的水平型许可协议，不管是否交叉许可，都会阻碍新的竞争对手的市场进入。
二、专利联盟可能涉嫌知识产权滥用行为
近年来，最受关注的是数码技术领域里的专利联盟。专利联盟把交叉许可制度扩大到多数参与者。约瑟·勒纳，马辛·斯特罗沃斯，吉恩·泰罗尔.专利联盟的结构和执行：实践证据\[C\].纪要稿，2002. 反垄断当局对这些专利联盟感到担忧，因为它们类似卡特尔组织。有关专利联盟的最早记载始于1856年的缝纫机生产商之间。从那时起， 工业界诞生了100多个专利联盟，其中63个在美国。参见：理查德·吉尔伯特.专利联盟：法经济学的百年孤独\[C\].加州大学伯克莱论文稿，2002.如由8家公司组成的影像专家集团（MPEG-Moving Pictures Expert Group）所设立的标准就是上百种专利组成的联盟。MPEG-2标准是压缩影像数据方面的标准。它已经成为所有存储和传输图像数据如电视、DVD播放机等电器的工业标准。现在这个标准被应用于300多个电器，并且数量还在增加。 实际上，MPEG2专利联盟只包括了几个关键性的专利。不管是从技术角度还是从经济角度来看，关键性标准在分析专利联盟的成本和效益上是最重要的。其次，必须没有任何替代产品的存在，比如，专利联盟中的任何一种专利互相之间不能替代，或不可能被外部的其他专利所替代。因而专利联盟被认为是解决各自逐利问题上的一种有效率的安排。专利联盟在其他方面的优点还表现在专利联盟节省了使用方的商业成本。比如说，要取得MPEG2的专利标准，使用方只需同一个代理打交道就可以了，而无须进行逐家联系和谈判。此外，专利联盟同交叉许可一样，是减少联盟各方之间知识产权纠纷的一个途径。它避免了相互之间的讨价还价和减少了诉讼成本。
总的来说，专利联盟消除了各自逐利的问题并减少了交易成本。当然，滥用的情形还是存在的。
三、对我国的相关案例评述
（一）诉讼作为谈判筹码
现就DVD机海关扣货和香港无锡多媒体公司等部分国内企业在美国状告飞利浦等公司进行歧视性许可、违反《反垄断法》一案进行如下两点分析。
第一，从无锡多媒体等公司所说的受歧视性许可这一理由来说，该案很难有胜诉的把握（事实上该案最后也不了了之，美国法院承认3C联盟定价方式的合法性）。因为飞利浦公司称，是因为对方没有按要求交许可使用费。按照国际惯例，飞利浦公司可以不给予许可。
第二，飞利浦等公司组成的专利联盟是得到《反垄断法》认可的。专利联盟只要不进行水平型的联合来排除竞争对手的市场进入，它就会被允许存在。所以，这里我们所能进行的辩驳也只是他们的专利使用费是否合理。也就是在如前所提及的那样，他们设定的价格是不是太高了？或者说他们之间互相许可使用对方的专利、互相补偿各自的专利使用费，而竞争对手如无锡多媒体（香港）等公司因为高额的使用费无法在上缴使用费之后获利，并能同他们竞争。
如何去评估专利使用费的高低呢？这是一个很有争议的问题。也是我国公司在诉讼中需要花费精力找出辩驳理由的切入点。因为飞利浦公司称我国许多DVD机企业的倒闭和他们是无关的，这就要求我方在今后相同或类似的诉讼中要充分做好数据上的统计调查工作，事实上，公司对前期的数据收集工作并不具有很大的热情，比如建立相关专利的数据库需要支付很多的费用，但公司并不知道专利持有人到时会提出哪些要求。 即对所有我国DVD机企业的生产成本，包括固定成本、可变成本、专利使用费所占的比重和总成本等进行分析，并结合国外厂家的生产成本，力图计算出合理的专利使用费。不同于律师，经济学家认为应该设定最优价格。也就是说，权利所有人要在自己的创新所付出的成本曲线和对创新的需求曲线上找出交叉点。而合理价格包含的更多是一个可接受的价值（主观评价），而不是数字本身。 这一点，美国的经验是值得借鉴的。在美国的反垄断诉讼中,经济学家和律师相互配合,用详实的数据结合法律适用,从而在诉讼中说服法官。即便在诉讼中最终没有取胜，这也可成为一种讨价还价的辅助手段。
（二）更多依靠企业创新和改变知识产权管理体制
我国DVD机专利付费问题最后通过非市场化的谈判解决了。实际上，反垄断诉讼，千方百计抵制国外高昂的专利付费请求并不是我国企业的出路。 “交费—诉讼—再交费—再诉讼”的恶性循环反而浪费了企业主动创新的时间和动力。 但是，我国DVD机行业是一个竞争性产业，依靠行业协会去实施专利战略，和国外知识产权巨头讨价还价只是权宜之计。实际上，我国DVD机专利收费事件出现目前的乱局，根本症结还得去我国的企业知识产权结构、政府管理体制中寻找。因为除了讨价还价，第二个办法就是进行交叉许可，但问题是我方同日韩企业相比，我们没有多少核心专利可以和对方进行交叉许可和互换。比如在数字电视方面，日韩企业在ATSC的专利池中占有重要的地位，如索尼、日立等彩电在美国ATSC专利费（预计23美元）中就享有7美元左右的份额。这样，我国企业在相对低利润出口的情况下又遭受专利费的阻击，以后的处境将是很艰难的，和日韩企业相比，会在欧美竞争中失去低价优势（包括劳动力成本优势）。在谈判要求降低专利费无望以及手中没有可以和别人互换的专利（交叉许可）的情况下，最后的选择也只能是靠企业今后发展核心专利技术，靠创新来扭转局面，从而避免在竞争中处于被动地位。
此外，我国企业对海外专利部署的力度和态度上也有缺陷。以韩国三星公司为例，从1998年开始，三星公司提交的国内外专利申请量剧增。截至2004年年底，它提交的国内专利申请量超过了1.2万件；提交的国外专利申请量超过了2.5万件。相比之下，2002年，我国各类发明人仅获得200多件美国实用专利。巨大差距的背后是我国发明人的专利部署动机的单向性。在很多人看来，专利似乎是做给政府看的而非自己主动研发的产物，于是，要做就做“体面”的所谓“核心技术”。我国多数发明人在专利部署活动中往往片面追求如下目标：一是一味追求在核心技术领域获得高品质的自主知识产权；二是从社会舆论、政府、上级那里得到各种荣誉、资历、奖励或者利益。因为顾及“核心”专利，“我国企业常常不懂得提交大量的垃圾专利申请，以防范竞争对手构筑专利障碍，或者使我国企业不注意在组合发明、小发明、外观设计等领域部署、维持有攻击能力的专利。”另外，我国企业不能从市场竞争的角度去创造性地使用无穷无尽的各种专利部署技巧，这便使得我国企业的专利寿命大大缩短。例如，利用传统知识、失效专利、非专利文献，我国企业可以部署大量的垃圾专利以提高这些专利的寿命，并肆机以之攻击竞争对手，我们也可以取得很好的市场效果”。不幸的是，在国内外专利部署活动中，我国企业远未能采用这类技巧。而我国企业在海外经营时却时常收到国外企业的无效专利、垃圾专利的骚扰，使企业疲于应对。更有甚者，不得不退出国外市场。所以，政府在制定知识产权战略时，应当避免以数量和表面形式作为评审依据，我们需要更多有创造力的发明专利，能够为企业开拓市场起到助推器作用的专利。
本案虽然是海关扣货事件，其中折射的问题却值得我们深思。
■ 撰稿人/江清云 同济大学知识产权学院
