编者语：2013年11月，国家发改委价格监督和反垄断局根据举报，对美国高通公司涉嫌从事价格垄断行为正式展开调查。虽然案件属于反垄断法意义上的滥用市场支配地位调查，但是鉴于高通公司本身在相关技术领域拥有大量专利，以及其被指控的滥用行为与专利许可等密切相关，因此本案中我国反垄断执行机构将面临如何平衡知识产权保护与竞争秩序保护的世界性难题。我们高度关注这一动态，迅速组织研究基地进行研究，形成三期《信息速递》。
一、高通在中国被反垄断调查的情况
(一)高通在中国被调查的起因
2013年11月25日，高通官网发布消息，“据报道，中国国家发改委今天对高通展开反垄断调查，但调查的内容是不公开的。我们目前还不清楚中国国家发改委以什么理由展开反垄断调查，但我们愿意合作，配合中国国家发改委的非公开调查。”[1]
1. 手机中国联盟的举报
根据《反垄断法》第38条的规定，对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。反垄断执法机构应当为举报人保密。举报采用书面形式并提供相关事实和证据的，反垄断执法机构应当进行必要的调查。
据央视2014年2月9日报道，手机中国联盟[2]秘书长王艳辉2月9日当天向国家发改委举报高通涉嫌垄断，并接受央视专访。在采访中，王艳辉指出，他向国家发改委递交了一份高通的商业模式损害中国手机产业的报告，举报其涉嫌垄断。针对报告内容，王艳辉表示，高通主要存在过度收取专利费和搭售的行为，这些行为对中国手机产业造成了很严重的影响。[3]
2. 国家发改委的初步调查
2014年2月19日，国家发改委就价格监管和反垄断工作召开新闻发布会，通报了2013年以来的价格监管工作，同时对备受关注的高通公司涉嫌垄断的问题给予回应。国家发改委价格监督和反垄断局局长许昆林透露，对高通公司的反垄断调查是接到相关协会、企业的举报，反映其滥用市场支配地位、歧视性收费，反垄断局随后展开了调查。[4]
(二)高通在中国的市场情况
1、高通2013年来自中国市场的营业收入
截至2013年9月，高通总营收249亿美元，49%来自中国市场，其中部分营收来自中国组装并在其他国家销售的设备。高通大部分营收来自芯片，而主要利润来自专利技术授权。这些授权是现代手机网络和手机的核心。这就意味着，即便是那些不使用高通芯片的手机服务提供商，也需要向高通支付因使用专利而产生的许可使用费。2013财年，高通售出逾7亿颗芯片，对10亿部以上手机收取了技术授权费。[5]
在高通公司2013年12月发布的《2013年第四季度财务报告》中，高通CEO保罗·雅各布表示，“未来，我们预期3G、3G/4G双模式在全球的强劲增长，尤其是中国已经启动了LTE。高通保有非常优势的地位，我们预期未来5年营业额和利润都将会有两位数的增长。”[6]
2、高通对中国手机市场的影响
在3G时代，中国曾经与高通等专利拥有者签署相关协议，3G手机可以不缴纳高通专利费。面对4G即将商用，厂商们担忧高额的专利费将很难再绕过。据悉，高通与中国手机厂商关于芯片定价及授权定价的协商可能正在进行，高通打算对4G手机收3%-3.5%的专利费。过去，3G终端的出货价格普遍不高，不用缴纳专利费，厂商也仅能保持微利。按照现在大规模的出货量计算，4G时代，国产厂商将陡增大量成本压力。根据Strategy Analytics发布的报告，在2013年Q3全球基带芯片领域，高通市场占比提升到66%，联发科有小幅下滑，为12%，英特尔保持7%不变。国内芯片厂商在占有率上仍较为落后。实际上，芯片之困一直影响着国产手机的竞争力。海思、展讯、联芯科技、联发科等中国厂商尽管涉足4G芯片较早，但相应的终端产品一直难产。高通借助长期积累的芯片研发及设计优势，加上国内4G市场的早期集采份额，获得TD-LTE产业链更多话语权。在2013年10月份，中移动TD-LTE终端招标，高通大获全胜，获超过60%的份额，大大挫败了国内手机芯片厂商的士气。[7]
(三)国家发改委的调查
1、国家发改委的职权
2007年8月30日出台的《反垄断法》第10条规定，国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定，负责反垄断执法工作。[8]而根据第十一届全国人民代表大会第一次会议批准的国务院机构改革方案和《国务院关于机构设置的通知》(国发〔2008〕11号)，设立国家发展和改革委员会，为国务院组成部门。职责包括负责组织制定和调整少数由国家管理的重要商品价格和重要收费标准，依法查处价格违法行为和价格垄断行为等。
2. 调查进展
据央视2014年2月9日报道，国家发改委价格监督和反垄断局根据举报，已于2013年11月19日对高通中国总部和高通上海公司进行突击检查，调取了相关数据材料。并于12月20日对高通中国相关负责人进行了调查询问，核实举报反应的情况。与此同时，国家发改委还对国内外10多家手机企业和数家芯片企业进行了调查，了解高通涉嫌实施垄断行为的具体情况，获取有关证据资料。目前，已经初步印证了举报所反应的涉嫌垄断事实。[9]
3. 国家发改委反垄断执法的难点
(1)难点一：如何界定高通在中国手机芯片市场具有市场垄断地位?
(2)难点二：高通对中国手机厂商是否有滥用垄断地位的行为，主要是对其专利许可费是否进行歧视性定价?
上述工作,都需要国家发改委组织相关部门对高通公司与有关企业签署的采购、销售、许可使用等合同文本进行收集、整理，对其来自中国大陆市场的营业收入、市场占有率以及税收情况进行调查分析，最终判断其是否具有市场垄断地位以及是否滥用市场支配地位。如此看来，其工作量和工作难度都非常大，难以在短期完成。
二、高通在国外被反垄断调查的情况
(一)韩国公平交易委员会对高通的反垄断调查
韩国《禁止垄断及公平交易法》1981年公布实施以来，已经历了30年时间。其间，韩国公平交易委员会从经济计划委员会的内设机构，逐步发展成为具有反垄断和消费者权益保护等多重职能的竞争执法机构。2009年7月23日，韩国公平交易委员会结束对高通长达3年的调查，认定高通公司因实施歧视性专利许可费和提供附条件折扣(offering conditional rebates)构成滥用市场支配地位，罚款2600亿韩元(约合2.08亿美元)，并禁止高通收取歧视性专利许可费、提供附条件折扣以及以任何形式在专利过期后仍收取专利费。[10]
在认定书中，韩国公平交易委员会作出如下认定：(1)(从2002年)到2008年为止，高通在韩国CDMA 调制解调器芯片市场的份额占到99.4%;(2)对CDMA专利技术许可使用的歧视性定价：如果韩国厂商使用高通调制解调器芯片，CDMA技术的专利许可费为5%;如果韩国厂商不使用高通芯片，CDMA技术的专利许可费为5.75%;(3)提供附条件折扣：如果韩国某一厂商85%的调制解调器芯片都购买高通的，高通提供3%的折扣;(4)高通通过专利许可合同规定，即使CDMA专利过期，高通在合同期限内仍获得50%的许可费。因此，韩国公平交易委员会认为高通的上述行为，构成其他竞争对手(如韩国的EoNex和台湾的威盛)进入韩国手机调制调解器芯片市场的障碍。[11]
(二)日本公平交易委员会对高通的反垄断调查
高通在2000年5月建立起3G方面的技术标准，并通过国际通信联盟(ITU)承诺对其标注技术专利收取非排他、非歧视的许可费。而日本在2000年3月才开始大力发展3G技术，因此日本的厂商不得不从高通获得专利许可。2006年10月4日开始，日本公平交易委员会对高通展开反垄断调查。[12]
2009年9月28日，日本公平交易委员会认定高通违反日本《反垄断法》第19条(禁止交易条款)，作出禁令(cease and desist order)，要求高通修订其知识产权许可合同条款。[13]在禁令中，日本公平交易委员会指出，高通公司尽管曾公开表示它会给予合理、非排他、非歧视性许可，但仍强迫日本手机生产商签订知识产权方面的许可协议，其中包括如下不合理条款：(1)对于生产用于CDMA用户单元或CDMA基站的半导体集成电路的日本生产商，高通公司应当被许可免费使用日本相关生产商的知识产权;(2)对于用于CDMA用户单元或CDMA基站的半导体集成电路的生产、销售和使用，日本生产商同意不对高通公司及其客户主张知识产权;(3)对于用于CDMA用户单元或CDMA基站的半导体集成电路的生产与销售，日本生产商同意不对高通公司的被授权人主张知识产权。因此，日本公平交易委员会认为，上述合同条款导致日本手机生产商丧失了发起诉讼(寻求禁令或支付许可费)的权利，并导致日本手机生产商因依赖高通的CDMA技术而阻碍相关技术方面的投入和研发，最终影响相关技术市场的公平竞争。[14]
(三)欧盟委员会对高通的反垄断调查
2007年10月1日，欧盟委员会对高通开展反垄断调查,确认高通是否在CDMA技术标准和WCDMA技术标准方面构成滥用知识产权，即违反其FRAND承诺。[15]2009年11月24日，欧盟委员会撤销对高通的反垄断调查程序。在其官方文件中，欧盟委员会指出，高通在其技术成为工业标准后，对其专利技术的许可费定价，会引起滥用市场支配地位的问题。事实上，评估高通的标准专利许可费是一件非常复杂的事情，任何反垄断执法机构都要非常谨慎地审查高通的商业许可协议。经过两年多的调查，欧盟委员会并没有发现高通在欧洲有收取不合理高价的证据，因此只能撤销调查。[16]
三、对调查的初步建议
自美国国家安全局前雇员斯诺登“棱镜门”事件以来，卷入此案的IBM、思科和EMC等美国IT巨头和中国的关系变得相当微妙。据传，IBM和思科在华业绩甚至受到负面影响。而作为移动芯片业王者的高通，并未被披露与“棱镜门”有直接的关系。但在这个特殊的时期，鉴于高通在本国通信产业中有着举足轻重的地位，中国对信息安全的担忧必然会对其也产生影响。高通CEO雅各布就曾表示，“棱镜门”之后，他对美国科技企业在中国遇到的困难表示担忧。[17]与此同时，正值4G时代来临之际，国家发改委在其官网上发布发改办高技[2013]2330号《国家发展改革委办公厅关于组织实施2013年移动互联网及第四代移动通信(TD-LTE)产业化专项的通知》[18]，组织实施移动互联网及第四代移动通信(TD-LTE)产业化专项，要求项目主管部门(国家发改委办公厅)按照专项实施重点的要求，结合本单位、本地区实际情况，认真做好项目组织和备案工作，组织编写项目资金申请报告并协调落实项目建设资金、环保、土地、规划等相关建设条件。这一《通知》在其官网公布，是否在暗示扶持打压国外企业而扶持国内4G通讯产业呢?这种情形，一定程度上会引起外国政府和外国企业的质疑。因此，从宏观上，本课题负责人建议，对高通进行的反垄断调查要十分谨慎，在掌握确实证据的情况下，有针对性地发布禁令或行政处罚，并可以在高通承诺遵循FRAND原则下进行和解。
通过课题负责人与高通中国高层沟通，以及以此为基础的个别调查，结合上述情况，本课题负责人认为：
第一，从总的形势判断，国家发改委此次调查，冲着4G技术来的，但着力点还应该是3G技术。目前，3G技术有三个标准：CDMA2000、WCDMA和TD-SCDMA。中国提出TD-SCDMA是享有自主知识产权的，高通也为此免费许可这一标准技术。高通中国高层表示，他们在这方面损失较大。当然，3G市场现在已经由顶峰到衰退，其相关协议或商业模式是已然成型和固化，相关调查和取证相对容易。但同时，要在此次调查中了解相关4G技术的市场及其布局情况，以便确定高通在4G领域也是具有市场支配地位的，那对于后续规范其行为和相关市场，具有重要意义。例如，高通是否是4G标准的专利权人?4G所指的是具体哪些标准?[19]哪些厂商签订了高通4G技术方面的协议?等等。
第二，高通对中国手机厂商的专利许可是否违反公平、合理、非歧视性承诺?这是问题的核心，也需要大量的协议文本的收集和分析。中国手机联盟2014年2月9日提交的报告只是初步的，相关信息也表明国家发改委对高通的调查也并非始于这一报告，应该是更早之前，已然着手进行调查和取证。高通中国高层曾跟课题负责人表示，他们实施的是全球市场战略，尽管有相对不同的定价，但大部分许可协议是标准合同。如此看来，从日韩两国情况来看，日韩两国公平交易委员会调查反映出的问题，在中国大陆市场也或多或少的存在。
从最低底线来说，高通目前的商业模式是专利许可的一揽子协议形式，也即所谓的“打包销售”。在法律缺陷方面，他们对于新进入这一“专利包”的新专利虽然没有明确的增加收费，但这一“专利包”往往包含了过期专利，也没有明确提示这一打包专利许可费中没有包括这些过期的专利。这种现象，在法律上就构成典型的“搭售行为”。基于此，国家发改委此次反垄断调查不会无功而返。而且，只要有礼有节，也不会由此损及中国手机通讯领域的市场经济与商业信誉，更不会造成不良的国际影响。
当然，进一步的调查需要确认：(1)是否收取许可费;(2)如果收费，是否有歧视性许可收费，如对不购买高通芯片是否收取较高的4G技术许可费;以及是否提供附条件的折扣;(3)如果不收费，是否在协议中明确要求中国手机厂商放弃主张知识产权权利?这时，(4)就要考虑上述行为是否构成滥用其市场支配地位，从而阻碍中国4G技术的发展。另外，也要考虑到高通芯片技术的更新速度及创新能力，因为这涉及到其研发投入，以及是否最终有利于消费者和促进社会进步等因素之衡量。对于知识产权滥用行为，本课题负责人曾提出了市场和行为的“二元分析框架”，以及市场分析中的四步骤分析模式，对于其中分析具有一定的参考意义。[20]
第三，在反垄断调查过程中，高通自己提出承诺并接受整改建议，国家发改委可以适可而止，停止调查并提出和解方案。正如国家发改委价格监督与反垄断局局长许昆林2014年2月19日通报2013年的国家发改委反垄断执法情况时所提到的，为避免遭受中国反垄断严厉处罚，美国IDC公司已向发展改革委提出一系列承诺，主要包括：对中国通信设备制造企业专利许可遵循公平、合理、无歧视的原则，不再收取歧视性的高价许可费;不再将2G、3G、4G无线移动标准专利进行捆绑许可，充分尊重中国企业的选择权。[21]如果最终调查构成滥用市场支配地位，根据我国反垄断法，国家发改委可以按一家公司的上年营收处以1%至10%的罚款。在截至9月29日的2013财年里，高通在中国市场营收达到123亿美元，占其全球营收的将近一半。如此估算，高通可能会被开出10亿美元以上的天价罚单。[22]
(北京大学国际知识产权研究中心 易继明、施刚、张金平供稿)
本文仅代表研究基地专家观点，未经许可，不得转载。
[1] Qualcomm, China’s National Development and Reform Commission Notifies Qualcomm of Investigation, http://www.qualcomm.com/media/releases/2013/11/25/chinas-national-development-and-reform-commission-notifies-qualcomm, last visited 20 Feb., 2014.
[2] 中国通信工业协会旗下的手机中国联盟是在中国通信工业协会的指导下由30多家企业成立，其中既包括中兴、酷派等国产手机企业，也包括展讯、锐迪科等芯片供应商。
[3] 央视网：《高通遭遇反垄断调查》，央视网：http://news.cntv.cn/2014/02/09/VIDE1391920560803561.shtml ;最后访问：2014年2月23日。
[4] 国家发改委政策研究室：《国家发展改革委举行例行新闻发布会 介绍价格监管与反垄断工作情况》，国家发改委网站：http://www.sdpc.gov.cn/xwfb/t20140219_579522.htm ;最后访问：2014年2月23日。
[5] 肖瑶、纪维谦、何巨骉：《发改委调查高通，或意在促TD-LTE产业良性发展》，财经网：http://stock.caijing.com.cn/2013-11-26/113613262.html ;最后访问：2014年2月23日。
[6] Qualcomm, Qualcomm Announces Fourth Quarter and Fiscal 2013 Results, available at http://files.shareholder.com/downloads/QCOM/2687650252x0x704156/c3e4346e-8af6-4c2f-a119-2ed09ab39bbf/Q4’13%20ER%20Final.pdf , last visited 20 Feb., 2014.
[7] 罗秋云、田 锋：《2014反垄断第一案：调查高通》，《IT时代周刊 》2014年第1期，第30页。
[8] 中国反垄断的监管在执法层面涉及三个部门，一是商务部，企业间进行并购，应该交商务部反垄断局去审查。第二是国家工商总局的反垄断局，这个部门的职责主要是查处滥用市场支配地位的案件。发改委是第三个反垄断的执法机构，它主要是审价格垄断的案件，比如垄断协议、联合抵制交易。
[9] 参见宿艺：《发改委已对高通中国总部进行了突击检查》，搜狐网：http://it.sohu.com/20140220/n395333305.shtml ，最后访问：2014年2月23日。
[10] Korea Fair Trade Commission, Qualcomm’s Abuse of Market Dominance, available at file:///C:/Users/bddd/Downloads/Qualcomm’s%20Abuse%20of%20Market%20Dominance.pdf , last visited 20 Feb., 2014.
[11] 同上。
[12] Allison Grande, Japan Targets Qualcomm with Antitrust Order, http://www.law360.com/articles/113563/japan-targets-qualcomm-with-antitrust-order , last visited 20 Feb., 2014.
[13] Japan Fair Trade Commission, Cease and Desist Order against QUALCOMM Inc orporated, http://www.jftc.go.jp/en/pressreleases/yearly-2009/sep/individual-000038.html , last visited 20 Feb., 2014.
[14] 同上。
[15] The European Commission, Antitrust: Commission initiates formal proceedings against Qualcomm (MEMO/07/389), http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-07-389_en.htm?locale=en , last visited 20 Feb., 2014.
[16] The European Commission, Antitrust-Commission closes formal proceedings against Qualcomm(MEMO/09/516), http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-09-516_en.htm , last visited 20 Feb., 2014.
[17] 罗秋云、田 锋：《2014反垄断第一案：调查高通》，《IT时代周刊 》2014年第1期，第30页。
[18] 国家发展改革委办公厅：《国家发展改革委办公厅关于组织实施2013年移动互联网及第四代移动通信(TD-LTE)产业化专项的通知》，国家发改委网站：http://www.ndrc.gov.cn/zcfb/zcfbtz/2013tz/t20131008_561266.htm;最后访问：2014年2月23日。
[19] 在韩国、日本和欧盟对高通的反垄断调查中，针对的3G技术包括CDMA和WCDMA两项技术。
[20] 参见易继明：《禁止权利滥用原则在知识产权领域中的适用》，《中国法学》2013年第4期，第39，49-51页。
[21] 国家发改委政策研究室：《国家发展改革委举行例行新闻发布会 介绍价格监管与反垄断工作情况》，国家发改委网站：http://www.sdpc.gov.cn/xwfb/t20140219_579522.htm ;最后访问：2014年2月23日。
[22] CCTV证券资讯：《高通在华遭反垄断调查》，CCTV证券资讯：http://finance.cctvcjw.com/1433455.shtml ;最后访问：2014年2月23日。
