编者语：专利标准化虽然可以促进创新、增进效率、减少消费者的适应成本、消除国际贸易障碍，但也极大增强了标准化组织参与者在专利许可使用谈判中的地位，导致其向标准使用者即专利被许可使用人索要不公平、不合理和歧视性的专利许可使用费。因此，专利制度需要充分考虑与标准的衔接，进一步完善与标准相关的专利制度，尤其是专利许可使用费制度，本文结合美国法院和中国法院分别在微软诉摩托罗拉和华为诉美国交互数字公司标准必要专利案件中的法律适用，针对与标准有关的必要专利相关制度进行分析。
一、引言
标准必要专利(Standards-Essential Patents, SEP),目前尚无统一明确的定义[1]。我们认为，如果技术标准的实施必须以侵害专利权为前提,则即使存在其他可以被纳入标准的技术,该专利对相关技术标准而言,就是必要的专利。标准是指，为在一定范围内获得最佳秩序，经协商一致制定并由公认机构批准，共同使用的和重复使用的一种规范性文件[2]。专利的标准化虽然可以促进创新，增进效率，减少消费者的适应成本，消除国际贸易障碍，但也极大增强了标准化组织参与者在专利许可使用谈判中的地位，导致其向标准使用者即专利被许可使用人索要不公平、不合理和歧视性的专利许可使用费。
出于寻求因公共使用目的而进行的技术标准化和专利权保护之间的平衡，标准化组织在其相关知识产权政策中，不仅要求标准参与者及时向标准化组织披露其拥有或者实际控制的专利，而且要求其承诺以公平(fair)、合理(reasonable)和非歧视(non-discriminatory)条件许可所有标准实施者利用其专利。这就是通常所说的标准必要专利许可使用中标准必要专利权人必须遵守的“FRAND”原则。
以欧洲电信标准化组织(European Telecommunication Standard Institute，简写为ETSI)为例，其知识产权政策第4.1即规定：“在其参与的标准或者技术规程的发展过程中，每个成员都应尽合理努力，及时向ETSI通知其必要的知识产权。特别是，为标准或者技术规程提出技术建议的成员，应当诚信地提请ETSI注意，如果其建议被采纳，可能成为必要的任何知识产权。”ETSI的知识产权政策6.1则进一步规定：“如果与特定标准或者技术规程有关的必要知识产权已经引起ETSI的注意，ETSI的总干事长应当立即要求必要知识产权人在三个月内以书面形式承诺，至少在以下范围内，它已经做好以公平、合理、非歧视的条件授予不可撤回使用许可的准备;制造，不可制造或者代工用于制造符合被许可人自行设计标准的定制组件或者子系统;出售、出租或者以其他方式处置按照上述方式制造的设备;维修、使用或者操作上述设备;使用方法。”
然而，由于标准化组织并没有就如何判断FRAND标准必要专利许可使用费做出任何规定或者发表过任何意见，导致产生困难。2013年4月和2013年10月，美国法院和中国法院分别在微软诉摩托罗拉和华为诉美国交互数字公司标准必要专利使用费案件中，就如何判断FRAND标准必要专利许可使用费发表了各自的意见。但是，由于两国法院法官文化背景、法律积累等方面的差异，两国法院判决表现出了各自的特色,并呈现出较大程度的差异。[3]本文将以上述两个案件判决为基础，就涉及FRAND标准必要专利使用费计算的几个问题进行比较研究，并在此基础上得出一些可能有益的结论。
二、FRAND标准必要专利相关制度的政策考量因素
在华为诉美国交互数字公司案中,为了评估符合FRAND原则的标准必要专利许可使用费,一审和二审法院主要考虑了以下三个政策因素:总量控制、反专利劫持和反专利许可使用费堆叠。一是总量控制，是指标准必要专利许可使用费不能超过标准必要专利使用者产品利润一定的比例。华为案一审和二审法院认为，技术、投资、管理和劳动共同创造了产品利润，专利技术仅仅创造产品利润的一个因素，因此专利权人要求的许可使用费无论如何也不能超过使用者产品的总利润，否则，该许可使用费不能认为符合FRAND原则。二是反专利劫持(anti-hold up)。专利劫持是指标准必要专利权人要求超过专利技术本身价值的能力以及试图攫取技术标准或者规程本身价值的能力。在华为诉美国交互数字公司案判决书中，一审和二审法院都没有明确使用“反专利劫持”这个概念，但两审法院都认为标准必要专利权人不应当从标准本身中获得利润，其贡献在于创新技术而不是其专利的标准化。也就是说，两审法院实际上都认为符合FRAND原则的标准必要专利许可使用费应当防止专利劫持现象的发生。三是反专利许可使用费堆叠(Anti-Royalty Stacking)。专利许可使用费堆叠是指许可使用人为一个标准支付给许多不同的标准必要专利权人超额许可使用费的现象。华为一审和二审法院都认为，一个标准或者技术规程包含许多标准必要专利，任何一个标准必要专利权人都只能获得其应得的许可使用费。
与华为诉美国交互数字公司案判决不同的是,微软诉摩托罗拉案的法官除了考虑了上述三个政策之外，还明确使用了反专利劫持、反专利许可使用费堆叠等概念，并且还考虑了以下两个政策因素。一是FRAND标准必要专利许可使用费应当维持在能够促进标准被广泛采用这样一个水平状态，这也是标准化组织的主要目的[4]。二是确定FRAND标准必要专利许可使用费的方法应当保证有价值的专利能够获得合理的权利金，以建立真正有价值的标准，这也是标准化组织的目标之一[5]。
比较来看，微软诉摩托罗拉案法官对FRAND标准必要专利许可使用费计算涉及的政策因素的考虑更加全面，有利于更好地平衡标准必要专利权人利益和标准使用者利益、社会公共利益。关于这一点，正如微软案件判决书中所说，如果标准必要专利许可使用费过高，虽然不使用标准化组织的标准对市场主体而言可能意味着巨大的市场进入障碍，但如果标准必要专利使用费高过市场主体克服市场进入障碍的成本，则市场主体将会选择不采纳标准化组织的标准，这对于标准的推广应用是十分不利的。另一方面，有价值标准的创设对于整个社会而言具有很大的福利，但有价值的标准依赖于有价值的技术。有价值的技术被纳入标准后，专利权人如果无法获得合理、足够的权利金，甚至相比没有被纳入标准之前，权利人获得的权利金更少，专利权人将失去参与标准化组织的基本激励。当然，一个标准中有许多必要专利，但每个专利的技术含量、对标准的贡献率不可能完全一致，如何保证更有技术含量、对标准贡献更大的专利获得更多的权利金，也是FRAND原则必须思考的一个问题。非常遗憾的是，华为诉美国交互数字公司一审和二审判决中的政策考量因素未能涉及上述两个极为重要的因素。
最为重要的是，在确定FRAND标准必要专利许可使用费时，华为诉美国交互数字公司案一审和二审判决虽然考量了上述三个政策因素，但仅限于一般分析，并没有进一步将这种一般分析应用于案件的具体分析。比如，华为案一审、二审判决并没有考察在涉案WCDMA、CDMA2000、TD-SCDMA等涉案标准内究竟分别存在多少标准必要专利，这些标准必要专利中究竟多少属于中国标准必要专利，在这些标准必要专利中，究竟多少属于美国交互数字公司所有，交互数字公司的中国标准必要专利中又涉及哪些具体标准。华为案一审、二审判决也没有考察美国交互数字公司的中国标准必要专利对于相关具体标准的贡献，华为究竟有哪些产品使用了美国交互数字公司的这些中国标准必要专利，美国交互数字公司的这些标准必要专利究竟对华为的产品究竟做出了什么样的贡献。虽然要对这些因素做出调查和分析存在一定难度，但由于这些因素与美国交互数字公司所要求的专利许可使用费是否构成专利劫持和专利使用费堆叠等十分密切，华为案一审和二审法院不得不面对。
与华为案一审、二审判决不同的是，尽管存在很大难度，微软案判决还是尽可能地解决了上述问题。微软案判决首先确定摩托罗拉公司在 H.264 和802.11两个标准内拥有必要专利。为了确立与H.264标准有关的FRAND标准必要专利许可使用费，微软案判决首先分析了H.264标准的发展背景和技术脉络，包括该标准的发展时间脉络，标准本身的技术特点和水平，与该标准有关的专利，以及摩托罗拉在该标准发展和确立过程中的贡献。其次分析了摩托罗拉专利对于H.264标准的贡献。微软案判决首先确定摩托罗拉对H.264标准来说是必要的6个专利族，其次详尽分析了每个专利族对H.264的贡献大小。第三，微软案判决分析了摩托罗拉专利对微软产品的贡献大小。微软案判决首先确定微软使用H.264的产品包括Windows, Xbox, Silverlight, Zune,Lync and Skype等几个产品，接着检讨了摩托罗拉每个专利族对于微软上述每个产品的贡献大小。
为了确立与802.11标准有关的FRAND标准必要专利许可使用费，微软案判决首先考察了该标准的发展历史，其次检讨了802.11标准中不同部分的相对技术价值，涵盖802.11标准的所有专利数量，摩托罗拉在802.11标准中的专利数量，微软使用摩托罗拉802.11标准必要专利的数量(11个)以及产品，摩托罗拉这11个标准必要专利对802.11标准的技术贡献以及对微软产品的技术贡献。
三、FRAND标准必要专利相关制度的经济分析
下面分析计算标准必要专利许可使用费的具体方法。在华为诉美国交互数字公司案中，作为原告的华为公司和作为被告的美国交互数字公司都没有提出具体的计算符合FRAND原则的标准必要专利许可使用费计算方法。一审和二审判决采用的计算方法是比较方法。所谓比较方法，按照华为案二审法院的理解，是指在交易条件基本相同的情况下，标准必要专利权人对标准必要专利实施者应收取基本相同的许可费或者采用基本相同的许可使用费率。在基本相同的交易条件下，如果标准必要专利权人给予某一被许可人比较低的许可费，而给予另一被许可人比较高的许可费，通过对比，后者有理由认为其受到了歧视待遇，标准必要专利权人因此也就违反了无歧视使用许可的承诺。为了贯彻上述比较方法，华为案一审和二审判决选取了美国交互数字公司给予苹果公司的标准必要专利许可使用费作为参照对象，并因此确定美国交互数字公司给予华为的标准必要专利许可使用费应当与其给予苹果公司的标准必要专利许可使用费大致相同。
华为案一审、二审判决之所谓选择交互数字公司给予苹果公司的标准必要专利许可使用费作为参照对象，主要基于以下两个方面的证据：一是全球著名的分析公司STRATEGY ANALYTICS Inc.的一个统计和分析报告。在该报告中，STRATEGY ANALYTICS Inc.统计和分析了2007年到2012年全球几大著名手机提供商的出货量、市场份额、净销售额、营业收入等情况，诺基亚、三星、苹果、LG电子、RIM、摩托罗拉、HTC、索尼等全球几大手机供应商都在其分析名单中，但华为并不在其分析名单中。根据该分析报告以及预测，苹果公司2007年到2012年销售额大约为3000亿美金，三星公司的净销售额大约为2097.51亿美金。二是2007年第三季度，美国交互数字公司与苹果公司签订了一份全球性的、不可转让的、非排他性的、固定许可费的专利许可协议，许可期间从2007年6月29日开始为期7年，许可的专利组合覆盖当时的IPHONE和某些将来的移动电话技术。2009年，美国交互数字公司与三星公司及其子公司签订专利许可协议，授权三星公司非独占性的、全球范围内2G、3G标准下的终端设备和基础设施的固定专利权许可使用费，许可期间截止到2012年。但是，美国交互数字公司与三星公司签订许可协议与其和苹果公司签订许可协议不同的是，前者是通过平等协商达成的自愿许可，而后者是三星公司在美国交互数字公司提起诉讼的情况下，被迫与其签订的许可使用协议。华为案一审和二审判决的意思非常明显。即美国交互数字公司给予苹果的许可是自愿许可，因此符合FRAND原则，而给予三星的许可极有可能是非自愿许可，因此不符合FRAND原则，故而只能用前者的许可使用费作为本案FRAND标准必要专利许可使用费计算的参考。
比较方法虽然是一个简单易行的方法，但为了获得较为可靠的比较结论，尽可能罗列出被比较对象的各种要素是非常必要的。非常遗憾的是，华为案一审和二审判决虽然提出了“交易条件大致相同”这个大前提，却并没有从证据和法律理由两个角度告诉人们什么是这里所指的“交易条件”，什么是这里所指的“交易条件相同”。法院通过比较方法最终确定的美国交互数字公司应当给予华为公司的中国标准必要专利许可使用费，唯一可能的证据是，从2007年到2012年，苹果公司的净销售额多于华为公司的手机净销售额。然而，即使如此，美国交互数字公司最后一个要约中希望从华为公司获得的标准必要专利许可使用费，是按照华为手机最终产品的销售额进行计算的，并且期限为2009年至2016年。这样一来，为了进行科学的比较，华为案一审和二审法院至少应当调查和估算出华为2009年至2016年的净销售额，或者与苹果同期的2007年至2012年的净销售额。非常遗憾的是，华为案一审和二审判决并没有触及这个问题。在比较和推理的小前提并没有解决的情况下，得出的比较结论是否科学，是一个值得商榷的问题。此外，在华为案一审和二审法院利用美国交互数字公司给予苹果的标准必要专利许可使用费作为参照时，也没有考察该许可使用费是否符合FRAND承诺所追求的核心价值，即促进有价值的技术进入标准和标准本身被广泛采用。如果答案是否定的，其通过比较所得出的判决结论能否站住脚，也是值得进一步思考的问题。
在微软诉摩托罗拉案中，作为原告的微软和作为被告的摩托罗拉分别提出了自己计算FRAND标准必要专利许可使用费的方法。微软公司提出的方法是“具体价值计算方法(Incremental value approach)”。该方法注重标准被采用和实施之前的情况，具体操作方法是：为了计算出被纳入标准专利技术的经济价值，可以通过比较其他可以被纳入标准的替代技术，并计算出该替代技术的具体价值，从而得出标准必要专利技术的价值。微软案法院并没有采用微软提出的这个方法。法院的理由是，该方法不具有现实可操作性。虽然如此，微软案法院仍然认为，由于FRAND权利金必须评估专利技术本身的价值，而这需要考虑该专利对于标准的重要性和贡献度，因而比较专利技术与标准化组织可以纳入标准当中的替代技术的价值，在确定FRAND权利金时可以作为参考。摩托罗拉公司提出的方法是假设性双边协商方法。摩托罗拉公司主张，可以通过模拟在具备FRAND授权义务下进行假设性双边协商的方法来决定FRAND的授权条件。
微软案判决原则上采用了假设性双边协商方法，但有所修正。微软案判决之所以支持这一方法，主要基于以下理由：假设性协商方法为现实世界中的授权协商支持，以前的法院利用该方法做出过判决。在Georgia-Pacific Corp. v. United States Plywood Corp.,(318 F.Supp.1116(1970))一案中，法院通过15个分析因素模拟进行假设性双边协商以决定合理权利金，取得了较为丰富的经验。法院模拟在具有FRAND授权义务下进行假设性双边协议时，逻辑上应该会得出双方当事人都认为是FRAND的标准必要专利权利金。
但是，微软案判决并没有简单照搬Georgia-Pacifico判决提出的15因素分析法，理由包括，一是标准必要专利权人必须以FRAND授权条件来进行专利授权，而未负相同义务的专利权人享有完全的排他权利并可以选择不进行授权。二是假设性协商几乎不会在真空中进行，标准使用者必然会认知到标准中存在许多不同的必要专利权人及其标准必要专利，其获得单个标准必要专利权人授权并不意味着就可以实施该标准。在批判吸收原被告提出的上述两种方法的基础上，以Georgia-Pacific15项分析因素为基础，微软案判决提出了修正的假设性协商方法。同时，就专利劫持问题，协商当事人会依据专利技术对标准技术能力的贡献、该标准技术能力对标准使用者及其使用标准的产品的贡献，来考察存在FRAND授权承诺的合理权利金比率。如此，一项对标准极为重要并且关键的必要专利，相比一项较不重要的必要专利，可以合理要求较高的权利金比率。就专利金堆叠问题，协商当事人则会考虑其他标准必要专利权人的存在，以及每个标准必要专利权人会依据其专利对标准的重要性和对标准实施者产品的重要性主张权利金，并在此基础上达成权利金比率。最后，在FRAND承诺条件下寻求合理权利金比率的理性协商当事人会考虑这样一个事实，即为了促进有价值标准的创设，FRAND授权承诺必须保证有价值知识产权的所有人就该知识产权获得合理的权利金。比较来看，华为案判决由于使用了较为简便的比较方法，因此基本上未能考虑上述分析因素，其判决的合理性程度应当说存在进一步提升的空间。
四、FRAND标准必要专利许可使用费的具体计算
那么，究竟如何具体计算FRAND标准必要专利许可使用费呢?如上所述，华为案判决由于简便地通过比较方法得出了美国交互数字公司能够向华为主张的FRAND中国标准必要专利许可使用费，看不出具体的计算过程以及计算过程中的逻辑过程，因此没有太多值得深入探讨的地方。本部分以微软案判决为依据，分析FRAND标准必要专利许可使用费的具体计算。
在微软案审理过程中，微软和摩托罗拉都提出了自己认为可以作为FRAND权利金比率比对的计算方法。摩托罗拉提出的计算方法是，微软使用摩托罗拉标准必要专利的产品Windows和Xbox净销售价格的2.25%，应当作为其授权微软公司使用与H.264和802.11标准必要专利组合的权利金比率。为了支持其主张，摩托罗拉援引了Georgia-Pacific案中的上述分析因素一，并提出了三组既存专利授权协议内容作为可参照的已经确立的权利金。但微软案判决并未采纳摩托罗拉提出的比对方法，认为摩托罗拉提出的授权协议对于本案的FRAND权利金比率并不具有参考价值。理由是，摩托罗拉提出的授权协议为诉讼和解协议，部分授权协议中实际支付的权利金远少于本案中被请求的数额，部分授权协议中标准必要专利所占价值比重未能进行区分，部分授权协议所涉及的标准必要专利已过保护期。同时，微软案判决认为，即使摩托罗拉提出的上述计算其标准必要专利的权利金比率正确，摩托罗拉针对其802.11标准必要专利组合所要求的权利金，也明显会引发权利金堆叠问题的担忧。据此，微软案判决认定，摩托罗拉提出的与H.264和802.11标准相关的2.25%的权利金比率，并不符合FRAND原则。
微软提出的比对对象包括两项专利池的实际操作方法，一是MPEG LA H.264专利池，另一个是Via Licensing 802.11专利池，以及一项授权协议和一项专利授权评估建议。关于MPEG LA H.264专利池是否可以作为本案FRAND标准必要专利权利金比率的参考，微软案判决作出了肯定回答。微软案判决的理由是，FRAND权利金应当符合SSOs促成标准被广泛采用以及吸引广泛的专利权人将其专利放入专利池当中的目的，MPEG LA H.264专利池恰好能够实现SSOs的目的。本案证据表明，一方面，微软、摩托罗拉与其他企业在创设MPEG LA H.264专利池的过程中，设定的权利金比率高到足以吸引相当数量的专利权人愿意将其专利放到专利池中，另一方面，设定的权利金比率又低到足以保证有足够多的标准使用者愿意使用H.264标准中的专利技术而不是替代性技术。这种做法正好与FRAND授权承诺的基本原则相吻合。此外，MPEG LA H.264专利池也呼应了FRAND授权承诺的另一个基本原则，即致力于创设有价值的标准技术。
那么，微软案判决究竟是如何计算出摩托罗拉应当获得的与H.264标准相关的FRAND标准必要专利专利金的呢?微软案判决认为，摩托罗拉从MPEG LA H.264专利池中获得的权利金包括两个部分。一部分是其作为专利池成员，从专利池对外许可获得的权利金中按照其专利数量多少应当分配到的适当权利金。另一部分是摩托罗拉不受限制地充分接触包含在专利池中数量巨大的技术的价值，也即从专利池成员不受限制的内部交叉许可中应当获得的权利金，或者说摩托罗拉作为专利池成员的身份价值。关于前一部分权利金，微软案判决根据MPEG LA H.264专利池对外许可所获得的权利金总额和摩托罗拉在专利池中的标准必要专利数量，计算出摩托罗拉应当获得的权利金为微软每项产品0.185美分。关于后一部分权利金，即摩托罗拉作为MPEG LA H.264专利池成员的身份价值，本案惟一相关的证据是，微软加入MPEG LA H.264专利池后，支付给该专利池的费用比从该专利池得到的权利金要多出两倍，这表明微软之所以加入该专利池，更看重的是其作为专利池成员的身份，而不是能够从专利池中获得的权利金，因为这个身份，微软公司可以扫清所有的权利障碍，不受限制地使用专利池中的专利技术。也就是说，微软认为MPEG LA H.264专利池的成员身份至少相当于其获得的权利金两倍的价值。据此，微软案判决推定，在缺乏其他明显证据的情况下，和微软一样，作为摩托罗拉母公司的谷歌也认为其在MPEG LA H.264专利池中的成员身份相当于为其提供了其作为许可人应当获得的权利金两倍的价值。微软案判决由此进一步推定，两部分权利金相加(0.185+2x0.185)获得的和0.555美分，即是摩托罗拉应当从微软每项使用摩托罗拉标准必要专利产品中获得的FRAND权利金。不过，这仅仅是摩托罗拉的H.264标准必要专利组合的FRAND权利金比率的下限。微软案判决认为，为了防止权利金堆叠，还必须计算出FRAND权利金的上限。在综合分析各种证据的基础上，微软案判决计算出的摩托罗拉H.264标准必要专利组合权利金上限为微软每单项产品0.16389美金，该上限适用于微软的Windows和Xbox产品。
关于Via Licensing 802.11专利池，虽然微软案判决注意到，其和MPEG LA H.264专利池一样，并未区分专利池中专利的技术价值而是均等地分配权利金，因而导致其并未成功地吸引专利权人和标准实施者，未能鼓励Via Licensing 802.11标准被广泛采用，但由于其具备某些特质，因此微软案判决认为，其仍然可以作为FRAND权利金比率的参照。比如，Via Licensing 802.11专利池主要关注点在于特定标准，并且覆盖了与本案系争产品具有相同最终用途的相同产品。此外，证据表明，虽然该专利池实际运作未能实现促进标准被广泛采用的目的，但其建立依旧遵循了该目的，因而其所设立的权利金比率仍然可以用来表明，特定产业活动中，究竟什么样的权利金比率才符合FRAND原则。据此，微软案判决认为，Via Licensing 802.11专利池可以作为摩托罗拉802.11标准必要专利组合的FRAND权利金参考。基于与H.264专利池一样的推理，微软案判决认为，如果摩托罗拉参与Via Licensing 802.11专利池，其可以获得等同于经专利池所收取的权利金2倍的其他价值。
微软案判决认为，假设性协商的双方当事人会将Via Licensing 802.11专利池当成802.11标准必要专利权利金的参考，并在此基础上确定FRAND权利金。微软案中，摩托罗拉的802.11标准必要专利对802.11标准仅仅具有微小的技术价值，所以微软和摩托罗拉在其假设性协商中会认为，依据该专利池实务做法估算出的每单项产品6.114美分的权利金比率，会高于摩托罗拉802.11标准必要专利组合所应当获得的FRAND权利金比率。
审理过程中，微软提出，第三方公司Marvell Semiconductor,Inc.为其Wi-Fi晶片产品中专利权支付的权利金比率，可以作为本案802.11标准必要专利的FRAND权利金比率的参照。微软案判决认定，该第三方公司的授权金比率为本案提供了“在特定商业领域中可以获得的惯常权利金比率”，因而认定，实施802.11标准的每单项晶片的价格1%，即每单项晶片3至4美分，可以作为摩托罗拉802.11标准必要专利组合权利金比率的参考。
微软案判决确定的可以作为摩托罗拉802.11标准必要专利组合FRAND权利金比率第三项参考的是，InterCap,Inc.2003年味摩托罗拉802.11标准必要专利发展出来的一种专利授权评价模式。微软案判决认为，由于考虑了802.11标准技术功能对整体产品功能的价值，也考虑到了权利金的堆叠问题，InterCap,Inc.的评估方法符合FRAND授权承诺的基本原则，因此可以作为802.11标准必要专利组合适当的FRAND权利金比率的一个参考。但微软案判决也认为，InterCap,Inc.的评估方法过分夸大了摩托罗拉标准必要专利对于802.11标准的重要性，因而其适切性有所减损。在微软和摩托罗拉进行假设性协商时，虽然会将InterCap,Inc.评估出的权利金作为FRAND权利金的参考，但会因此而将权利金比率调整到每单项产品0.8至1.6美分。
依据上述分析，微软案判决认为，假设性协商双方当事人为了估算出FRAND权利金比率，合理的做法是以上述三个参考数值的平均值作为权利金比率。具体算法是，以InterCap,Inc.评估的最低价值0.8进行平均，Marvel Wi-Fi晶片授权的权利金比率，则以其范围内的平均值((3+4)/2)3.5进行平均。据此，判决计算出三项参考的平均值为3.471美分((0.8+3.5+6.114)/3)，也就是微软和摩托罗拉进行假设性协商会达成的FRAND权利金比率。
考虑到权利金堆叠问题，微软案判决以微软专家证人基于Via Licensing 802.11专利池权利金的结构估算出的权利金比率高点为基础，将该权利金比率调整为每单项产品19.5美分，并将其作为摩托罗拉802.11标准必要专利组合FRAND授权金范围的上限值。至于摩托罗拉802.11标准必要专利组合FRAND授权金范围的下限值，微软案判决进一步认为，该下限值应当是标准必要专利权人在考虑了其相关专利对于802.11标准与标准使用者产品的重要性之后会同意接受的标准必要专利价值的最低值。考虑到本案有限的证据，法院认定每单项产品0.8美分为FRAND权利金 的下限值。
综上，微软案判决设定的FRAND权利金比率为：摩托罗拉的H.264标准必要专利的FRAND权利金比率为每单项产品支付0.555美分，其FRAND权利金比率范围的上限值为每单项产品支付16.389美分，下限值为0.555美分。此权利金比率与范围适用于微软的Window和Xbox产品，其他使用H.264标准的微软产品，则适用0.555美分的下限值权利金比率。摩托罗拉的802.11标准必要专利的FRAND权利金比率为每单项产品支付3.471美分，其FRAND权利金比率范围的上限值为每单项产品支付19.5美分，下限值为每单项产品支付0.8美分。该权利金比率以及范围适用于微软的Xbox产品，微软其他使用802.11标准的产品，则适用0.8美分的下限值权利金比率。
(北京大学国际知识产权研究中心 李扬、刘影供稿)
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[1]国际电信联盟(ITU)将其定义为，“任何可能完全或部分覆盖标准草案的专利或专利申请”。美国电器及电子工程师学会(IEEE)将其解释为，所谓“必要专利要求”是指实施某项标准草案的标准条款(无论是强制性的还是可选择性的)一定会使用到的专利权利要求。
[2] 电子知识产权编辑部. 2012电子知识产权年度新闻盘点?国际篇[J].电子知识产权.2013(第1.2合期)。
[3] 微软案大致案件如下:2010年10月21日与29日,摩托罗拉分别以书面形式通知微软,它所拥有的802.11标准必要专利和H.264标准必要专利的授权条件为,微软最终产品价格的2.25%.2010年11月,微软主动以摩托罗拉的授权要约违反它对标准化组织IEEE和ITU的RAND授权承诺为由向华盛顿西区联邦地方法院提起诉讼,要求摩托罗拉以RAND条件进行授权.
华为案大致案情如下:华为公司和美国IDC公司同为欧洲电信标准化组织(ETSI)的成员，美国IDC公司宣称自己在2G、3G、4G和IEEE802领域中拥有很多标准必要专利，华为承认IDC公司这些必要专利已经被纳入中国无线通信标准，而且自己的产品必须符合这些标准。2008年9月至2012年8月间，IDC先后四次给华为发送书面授权要约。第一次和第二次书面要约中，IDC希望从华为获得的2009年至2016年的权利金相当于同期给美国苹果公司的100倍，相当于同期给韩国三星公司的10倍。第三次书面要约中IDC希望从华为获得的权利金相当于同期IDC给苹果的35倍。第四次书面要约中IDC希望从华为获得的权利金相当于同期IDC给苹果公司的19倍。在这四次要约中，IDC公司没有对标准必要专利和非标准必要专利做出任何区分，在第四次要约中，IDC公司明确表示，对任何一个具体要约条款的拒绝意味着对整个要约的拒绝。为了迫使华为接受其要约授权条件，2011年7月和9月，IDC分别向美国国际贸易委员会和美国联邦地方法院Delaware法院投诉和起诉，控告华为的通信产品侵犯其专利权，要求办法禁令，禁止华为产品进口至美国境内以及销售。此外，华为提供的美国著名数据调查分析公司STRATEGY ANALYTICS的分析报告显示，该公司分析了全球顶尖的移动电话公司从2007年到2012年的出货量、市场份额、净销售额等，Nokia ,Samsung,Apple,LG,RIM,Motorola,HTC,Sony等在其分析名单之列，但华为并没有能够进入该分析名单。据此，华为于2011年12月向深圳中级法院提起诉讼，控告IDC的四次要约都违反FRAND原则，并要求IDC公司以符合FRAND原则的权利金授予其中国标准必要专利许可。
[4] See Microsoft Corp. V Motorola Inc,No.C10-1823JLR.ORDER-20.
[5] See Microsoft Corp. V Motorola Inc,No.C10-1823JLR.ORDER-24.
