【编者按】 涉外定牌加工中的商标权保护既涉及商标权人、定作人、加工人的个人利益，又涉及国家品牌形象等公共利益，既涉及是否侵权的法理判断，又涉及应当如何调整和规制的政策考量。本期速递对此进行详细梳理，认为涉外定牌加工中的商标权保护应当注意司法与行政职能的界分，提出民事司法不存在介入涉外定牌加工商标权保护的空间，建议出于维护国家品牌形象的需要通过海关保护等行政手段对可能侵害国外商标权的定牌加工商品进行查处等。
涉外定牌加工中的商标权保护涉及商标权人、定作人、加工人多方利益，也涉及国家品牌形象等公共利益，既涉及是否侵权的法理判断，又涉及应当如何调整和规制的政策考量。
一、关于涉外定牌加工是否侵害商标权的争议现状
（一）横向来看，观点争议长期存在，司法裁判标准尚不统一。认为涉外定牌加工构成商标侵权的主要理由：一是商标权具有地域性，定作人在海外拥有的商标权不能对加工人在国内实施的商标侵权行为构成抗辩；二是根据《商标法》第57条的规定，在相同商品上使用与商标权人注册商标相同商标的，即属于侵犯注册商标权，并不以混淆误认为条件。认为涉外定牌加工不侵害商标权者则认为：一是涉外定牌加工的商品不在我国境内销售，消费者根本没有接触相关商品的机会和可能，不存在使相关公众对商品来源产生混淆、误认的可能性；二是涉外定牌加工不会对商标权利人在国内的产品市场带来任何实质性损害，也不会对其享有的商标权功能造成损害。按照民事侵权的一般要件，无损失自然不构成侵权。三是涉外定牌加工中贴附商标的行为不属于商标法意义上的商标使用行为。此外，还有观点认为承揽加工带有他人注册商标的商品的，承揽人应当对定作人是否享有注册商标专用权进行审查。未尽到注意义务加工侵犯注册商标专用权的商品的，承揽人与定作人构成共同侵权，应当与定做人共同承担损害赔偿等责任。司法实践中持上述观点的裁判均有，总体上看，上海、北京等地法院支持不侵权的观点，广东法院系统则支持侵权说，浙江、福建等地法院对于在相同商品上使用相同商标的一般认定构成侵权，对于在类似商品上使用相同或近似商标的，则以不会产生混淆误认为由认定不侵权，全国法院就该问题裁判标准不统一现象较为突出。
（二）纵向来看，对涉外定牌加工是否侵害商标权的认识存在不断发展、变化的过程，观点争议在不统一中渐趋一致和明朗。北京市高级人民法院起初在2004年制定的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（京高法发【2004】48号）第13条明确认为定牌加工行为不构成商标侵权。但在其2006年制定的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（京高法发【2006】68号）第21条又规定，加工人对定作人是否享有注册商标专用权负有审查义务，未尽到审查义务的，与定作人构成共同侵权。福建等地法院于2006年开始审理涉外定牌加工案件以来，起初认为加工人未尽合理审查义务的，应承担相应的商标侵权民事责任，但经过一段时间的探索和研究，目前倾向于涉外定牌加工不属于商标法意义上的商标使用，不构成商标侵权。鉴于涉外定牌加工所涉法律和政策问题的复杂性，尽管司法实践中存在极大争议，最高人民法院一直持比较谨慎的态度，长期没有对此进行明确表态。2009年4月21日出台的《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第18条专门提到此问题，指出应当认真研究加工贸易中的知识产权保护问题，总结审判经验，妥善处理当前外贸贴牌加工中多发的商标侵权纠纷，对于构成商标侵权的情形，应当结合加工人是否尽到必要的审查注意义务，合理确定侵权责任的承担。2010年，关于青岛、上海等地海关依据鳄鱼恤有限公司申请扣留侵犯该公司“CROCODILE”商标专用权的“定牌加工”出口货物，在最高人民法院函复海关总署上述货物是否侵权的函（法办【2010】350号文）中表示，最高院“倾向于同意”该类定牌加工行为不属于商标法第52条规定的侵犯注册商标专用权的行为。该函应视为最高人民法院对该问题的态度开始发生转变。
近日，最高人民法院在一起提审案件中明确指出：在委托加工产品上贴附的标志，既不具有区分所加工商品来源的意义，也不能实现识别该商品来源的功能，故其所贴附的标志不具有商标的属性，在产品上贴附标志的行为亦不能被认定为商标意义上的使用行为。该案中，最高法院最终撤销了宁波中级法院和浙江高级法院的一、二审判决，改判驳回原告（商标权人）的侵权主张。至此，最高法院首次就定牌加工商标侵权纠纷作出终审判决，其观点非常鲜明。但该案是否代表了最高法院对于定牌加工问题的全部意见，尚有待观察。
二、法律规范层面涉外定牌加工不侵害商标权
（一）商标法意义上的商标使用与商标权地域性
从商标的起源和功能看，商标是商品跨时空进行流通的产物。在物品上可以标记的做法，古已有之，但这种标记或者是基于政府或行会追究产品责任的需要，或者起到产品所有权宣示作用，并非为了在市场交易中让消费者便于认牌购物。对消费者而言，由于此时基本上是面对面交易，消费者可以直接根据生产者或店铺进行“认人购物”或者“认店购物”。但是，随着商品经济的不断发展，市场上商品的种类日益丰富，商品交易越来越多的呈现出跨时空性，消费者不再可能通过与生产者的直接接触选购商品。此时商标便应运而生。商标通过其识别来源的功能保证了消费者可以买到称心如意的产品。因此，商标权的效力存在于商品流通过程中。商标法意义上的商标使用行为不仅包括将商标标识贴附于商品上的客观方面，还包括使用人的主观方面，即贴附商标标识的目的应以商品进入市场流通为前提，是在商品流通过程中或者为了商品流通而使用商标的权利。我国台湾地区“商标法”便将商标使用限定为“以营销为目的”，美国《兰哈姆法》亦规定商标使用是在“贸易过程中”的使用。无论是“以营销为目的”还是“贸易过程中”，都内含了商品流通的要求。
我国商标立法对商标使用的认识也存在完善的过程。起初，我国《商标法实施条例》第3条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”该条仅仅规定了商标使用的客观方面，而忽视了商标使用的主观方面，给人的理解是“只要是用了人家的商标，不管怎么用，都算是使用。”为此，修改后于2014年5月1日生效的《商标法》对此进行了完善，该法第48条在上述规定的基础上作了进一步限定，即商标的使用必须是“用于识别商品来源的行为”。
涉外定牌加工中的加工人虽然存在将商标标识贴附于商品上的行为，但其不符合商标使用的主观要件，即这种贴附并不是为了促进商品在国内市场流通过程中的销售，并不属于国内商标权可以控制的范围。即使相关商品在国外销售可能构成侵权，基于商标地域性的考虑，权利人也应受侵害商标所在国寻求相应的救济。
（二）国内加工行为与国外商品销售之间的关系
商标侵权行为中的生产行为和销售行为并不是独立的，而是彼此关联，相互影响。如果仅有生产行为，没有销售行为，即生产商品的目的是为了自用，此时并不构成商标侵权。只有销售行为构成侵权，才有必要讨论生产行为侵权的问题。在商品尚未实际销售的情况下，只有生产的商品一旦进入销售即可能侵权的情况下，才需要生产者停止侵权。因此，商品生产行为构成侵权应以销售行为构成侵权为前提，只不过一般情况下商品生产和销售行为均发生在国内，只要生产者未经国内商标权人许可，其销售所生产商品的行为必定构成侵权。
涉外定牌加工中定作方虽然也实施了委托商品生产和销售的行为，但因其生产行为和销售行为分别发生在不同的地域，在国内仅存在商品生产行为（加工方交付商品的行为并不属于销售行为，并不属于修改后的《商标法》第57条第1款、第2款所规制的“既生产又销售”的行为），即使定作人在国外销售的商品侵害销售国的商标权，而且销售国和国内的商标权系同一人，基于商标权的分地域行使的特征，上述侵权行为也应由销售国的商标权人在销售地寻求救济，不应由国内商标权人在国内主张权利。因此，商标权的地域性决定了涉外定牌加工中的定作人在国内仅存在商品生产行为，而没有销售行为的商品生产，与为了自用而进行的商品生产无异，均不存在商标侵权的可能。否则加工人和定作人可能会因为同一行为而分别受到国内商标权人和国外商标权人的双重追诉，进而承担双重赔偿责任。
此外，认为涉外定牌加工不侵权的理由还包括“不会导致消费者混淆”“商标功能不会受损”等，但目前的立法及商标法理论均认可，在同一种商品上使用与注册商标相同商标的，并不要求消费者混淆误认的要件，即在同一种商品上使用与注册商标相同商标是商标权人专有的权利范围，任何人不经允许不得“擅自进入”，即使他人的擅自使用没有损害商标的功能，不会导致消费者混淆误认，这影响的是赔偿责任的承担，侵权人仍应承担停止侵权的责任。正如擅自进入他人房屋者，即使没有造成房屋的损坏，但所有权人仍有权要求擅自进入者离开。因此，上述观点在解释“同一种商品使用相同商标”的情形时存在一定的不足。
三、涉外定牌加工中国家品牌形象的政策考量
除了涉及加工贸易或者企业生存、劳动者就业等政策问题，现有讨论普遍忽视涉外定牌加工对于国家品牌形象的重要意义和影响。由于涉外定牌加工的商品具有跨国流通性，其中不仅涉及国内商标权问题，还涉及国外商标权的保护。尽管涉外定牌加工不侵害国内商标权，但如果允许侵害国外商标权的定牌加工产品出口到国外，势必会影响出口产品整体的声誉和形象，不利于国家品牌形象的建设和培育。所谓国家品牌形象，是指人们意识里对某个国家的产品品牌形成的总体印象。随着经济全球化进程的不断推进和我国参与国际贸易日益深入，中国制造的产品已经遍布世界各地，我国已然成为制造大国。但中国制造产品一定程度上存在的“山寨”“廉价”“劣质”等问题却严重影响了我们由制造大国向品牌强国的迈进。而由“产品来源国”联想到的认知形象或国家形象会影响到消费者对产品的评价和对产品的态度，进而影响其购买意愿。
因此，我们应当确立中国出口的每一件商品都影响到国家品牌形象的观念，在通过创新提高中国制造产品科技含量的同时，更要确保出口的商品不侵害国外市场权利人的商标权等知识产权。通过出口商品的知识产权保护塑造中国良好的国家品牌形象，进而促进我国企业品牌、产品品牌在国际市场上的认知度。在塑造国家品牌形象的政策背景下，涉外定牌加工不仅涉及平等主体之间的商标权法律关系，还涉及民事主体的民事活动与国家品牌形象建设的关系。虽然涉外定牌加工不侵害国内商标权，但并不意味着涉外定牌加工不需要进行调整和规制，因为侵害国外商标权的涉外定牌加工产品亦会对我国的国家品牌形象造成损害和影响。出于保护国家品牌形象的需要，我们可以对在出口国可能侵权的商品采取海关扣押、行政处罚等行政手段，在源头上确保出口到国外的商品不会损害我国的国家品牌形象。在此意义上，如果说我国《知识产权海关保护条例》第3条关于“国家禁止侵犯知识产权的货物进出口”的规定，是出于当初中美知识产权保护谈判我方所受的压力，但随着我国在经济全球化和国际贸易中的参与度日益提高，侵犯知识产权的出口商品对我国的品牌形象和国家声誉造成了严重影响，上述规定无疑已成为当前我国提升国家品牌形象的内在需要，也体现了我国在知识产权保护方面作为负责任大国的基本立场。
四、涉外定牌加工中商标权保护的建议
一是民事司法不存在介入涉外定牌加工商标权保护的需要和空间。由于涉外定牌加工中的商标贴附行为并不属于商标意义上的使用行为，且在定作方不侵害国内商标权的情况下，加工方自然也不构成侵权，即使委托方在进口国不享有合法的商标权，加工方也没有尽到审核义务，这也属于进口国司法部门管辖的事项，我国司法机关无需对上述行为进行调整。
二是通过行政手段树立和保护我国国家品牌形象。涉外定牌加工一般可以分为以下几种情形：委托方有合法的商标权、委托方没有合法的商标权以及商品进口国没有相关商标注册。对于委托方没有合法商标权的情形，涉外定牌加工的商品出口到委托方所在国家无疑会侵害进口国的商标权，即为侵权商品，会对我国的国家品牌形象造成损害，有必要采取行政手段进行规制，其他两种情形下的商品在进口国并不属于侵权商品，无需进行调整。出于维护国家品牌形象的需要，一方面，我们可以通过海关保护等行政手段在源头上禁止侵害国外商标权的商品出口；另一方面，工商行政部门也可以基于国外商标权人的举报或依职权对涉外定牌加工是否可能侵害国外商标权进行查处。对此，应当正确理解我国《知识产权保护海关条例》第3条关于“国家禁止侵犯知识产权的货物进出口”的规定。对于出口，我们禁止的应是侵害国外市场知识产权的商品，因为出口商品并不存在国内商标权等知识产权的问题；对于进口，我们禁止的应是侵害国内市场知识产权的商品。因此，国外权利人为了保护所在国的知识产权，应当积极主动向我国海关进行知识产权备案，以在源头上防止出口商品侵害国外权利人知识产权情况的发生。（同济大学法学院/知识产权学院 袁秀挺 凌宗亮）
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