【案情简介】
一、DVD海关扣货：欧盟围困中国企业
近年来，我国出口的电子产品屡屡遭受到欧美的打压，特别是数字电视、DVD等涉及专利的产品常常在当地海关就被扣押，受阻于境外。欧盟和美国的海关措施对我国的一些产品的出口已经构成了极大的阻挡作用。例如在2002年1月9日，深圳普迪实业发展有限公司向英国客户出口一批DVD机，但是，运往英国Felixtowe港口的3 864台DVD机却被飞利浦公司申请当地海关扣押。此时，该公司有10 626台DVD机已出往欧洲，16 668台DVD机已发往码头，14 000台DVD机将会出货，普迪实业发展有限公司面临严峻的考验。 紧接着，惠州德赛视听科技有限公司于2002年1月18日出口到德国的5 850台DVD机播放机，于2月21日也被当地海关扣押3 900台。此事件的幕后策划者，正是掌握了DVD核心技术专利的飞利浦公司，它代表3C欧盟联合国家海关，对我国所有未经3C授权认证的DVD制造商出口到欧盟国家的DVD机进行扣关。同上注。据来自美国国际贸易委员会的一项数据表明，2002~2003年，我国内地公司已经取代台湾公司，成为亚洲受到专利权打击最多的企业群体。  同样的问题也出现在数字电视的专利收费问题上，由于我国电视机制造业并不掌握核心技术，出口欧美时也面临海关措施问题。
二、从“放水养鱼”到撒网捕鱼
实际上，这些拥有核心专利技术的国外企业在对我国企业出口产品提出专利使用费之前，就已经通过“放水养鱼”手法，在我国企业尚未大规模运用其技术时，并不会理睬这些生产企业，而一旦这些企业的生产达到一定规模，并且国内生产企业对该专利技术产生依赖性的时候，国外企业便高举知识产权大棒，向使用该专利的企业收取高额专利使用费。
DVD机制造行业曾是我国IT领域内发展规模较大的行业，其产量一度达到世界产量的70％。但是，根据3C联盟3C联盟即荷兰飞利浦、日本索尼、美国先锋公司。中国公司每出口一台3C标准的DVD机，应向其支付4美元的专利使用费。 或6C联盟6C联盟即时代华纳、日立、IBM、松下、三菱、东芝6家公司。 制定的技术标准，我国企业每生产一台DVD机，就得支付专利许可费，该费用占出厂价的60％。在2002年6月，因为巨额专利费的压榨，国内企业已经普遍停止传统DVD机的出口，大批代工企业纷纷倒闭。在2002年被扣事件发生后，2003年，中国电子音像协会与3C达成协议，我国公司每出口一台3C标准的DVD机，应向其支付4美元的专利使用费。国家知识产权工作组.知识产权案例选编［M］.北京：人民出版社，2008：185.  我国企业在面对欧美国家的知识产权大棒时显得无还手之力，最主要的原因是因为自己没有核心专利。在DVD机海关扣货案件上，我国企业也认识到，如果在技术标准上没有发言权，那么就沦为出卖苦力的加工企业，无法获取利润。
这一类扣货事件表明，随着全球经济一体化进程的加快，关税壁垒和一般性非关税壁垒威慑已经大大削弱，而技术贸易壁垒则受到各国特别是发达国家的普遍重视和广泛应用。据统计，近几年世界贸易壁垒的80％来源于技术贸易壁垒，我国有60％的出口企业都曾不同程度的遭遇国外技术性贸易壁垒，这影响了我国出口总额的25％ 。在贸易全球化的今天，发达国家深知，惟有利用其技术上的优势地位，才能在竞争中继续保持领先地位。因此，知识产权的保护对发达国家而言就显得特别重要。纵观我国，虽然被美誉为“世界工厂”，但是许多出口企业实际上只是外国公司的贴牌生产企业（OEM），自己并没有掌握多少核心技术。另外，由于出口企业接单时无法了解外国客户是否对出口产品拥有知识产权或者已得到合法授权，出口企业就可能面临权利人的指控。作为代工主体，出口企业对外国客户的要求一般都是照做，大多由于利润薄弱，也不会主动去取得授权。在这样的情况下，就很可能出现知识产权侵权情况。此方面发生的案例大多为专利、商标等。比如，当嫌疑货物进入到欧盟海关时，海关就可以进行边境执法。美国或者欧盟海关在扣押嫌疑货物时通常会发出通知函，要求我国出口商在30天内或者一定的期限内提出权利（授权）证明，方可放行货物。此外，在知识产权的边境措施方面，欧美海关可以根据TRIPS协议所赋予的权利以及本国的海关知识产权保护措施，加强对中国出口货物的突击核查，并对知识产权侵权进行执法。TRIPS协议和其他国际公约所不同的地方之一就是其允许采取边境执法。TRIPS协议的第3部分规定了“知识产权执法”，针对民事和行政程序以及救济措施、临时措施、边境措施以及刑事程序问题进行了相关的规定。
【案例评析】
本案突显的问题一方面是我国IT出口产品在欧美海关因为知识产权原因频频被扣，这就需要我们对欧美的海关措施进行研究，帮助企业消除或者应对可能出现的风险。另一方面，上述案例给我们的启示意义是重大的。如果在行业竞争中无法参与或制定技术标准，企业的生产和销售都会受制于人，而只能沦为世界的“加工基地”，而非“世界工厂”。鉴于此，下面的分析将围绕知识产权的海关执法以及由其引发而出的“技术标准”问题而展开。
一、欧美海关的知识产权执法措施
（一） 欧盟的海关措施（Border Seizure in EU）
对于欧盟之外的进口货物（例如从中国进口商品），适用欧共体2003年7月22日第1383号决议。该决议是关于海关针对被怀疑侵犯某些知识产权的商品所采取的行动以及将针对被发现已经侵犯知识产权的商品所采取的措施。参见2003年7月22日发布的Council Regulation (EC) No. 1383/2003.
我国商品出口到欧盟地区，一般是通过荷兰的鹿特丹港、德国的汉堡港以及意大利的热那亚港。所以，欧盟的海关措施大部分集中在这些港口。
在实践中，海关可以根据欧共体2003年第1383号决议：
（1）扣留被怀疑侵犯知识产权的任何产品；
（2）销毁商品；
（3）要求提供银行保函。
当然，最终只有法院才有资格确定是否侵权。因此，对于当事人来说，如果确实侵权，最好的应对方法就是和权利人达成和解协议，支付费用，接受海关的处罚。但是如果没有侵权，我国出口商需要做的就是向海关当局提出异议并提供相应的证明文件。如果双方未能达成一致的话，那么对于我国出口商而言，诉讼也只能是最后的选择了。
（二）美国的海关措施美国海关具体措施，参见后述案例《品牌商标遭盗用，巧用“海关”维权益》之案例评析“二、国外知识产权海关保护制度”。
美国海关措施和欧盟的大体相同。
但是，美国针对中国商品的海关措施较之欧盟有过之而无不及。据报道，2006年，美国扣留“逃避配额”纺织品成衣超过1亿美元，扣留“走私”服装4 600万美元，仅洛杉矶市处理的各类案件就超过1万起。2007年，美国海关对进口货物的“执法行动”增加64%，拒绝纺织品入关案同比增加368%，海关留置案件增加10倍，涉案纺织品货值5 360万美元，有高达37%的商品检查被判不合格，其中绝大部分是中国产品。对知识产权的边境措施执法力度也在加强，这方面的案例举不胜举。
二、我国出口企业的对海关扣货的应对措施
（一）企业自行调查
我国企业有很大一部分在做贴牌加工业务（OEM），往往按照外方提供的设计、技术或者商标进行加工生产。在此情况下，为了避免侵权和遭遇海关扣货，出口企业在接受订单之前一定要设法证实委托方是否真正拥有商标使用权或者某项技术。例如，江苏省一家企业接到尼日利亚客户一单40万元贴牌生产“飞利浦”冰箱业务，后来被飞利浦公司指控侵权，原因就在于委托人提供的只是商标注册申请书，还未获得授权。结果货物遭扣留，还被判罚6万元。因此，企业在接单时可以通过咨询机构或者专利持有人核实是否已经授权给委托人；如果和订单量比较，调查成本过高的话，也可以通过客户承诺和保证真实性的方法，为以后争议解决提供有利的证据。
（二）选择合适的货运代理
实务中，企业常常发现，货物在欧美海关被扣押时，如果不涉及侵权的话，货代公司的通关能力和信息传递能力常常会影响到货物是否能在尽快的时间得以放行。所以，在选择货代公司时，从出口同行中了解货代公司的相关能力也很重要。
如果出口企业在预定的时间内无法提供合法证据，口岸海关就会根据美国海关法进行罚款(Fines and Penalties)或支付预定赔偿金(Liquidated Damages Claim)。此时，如果能选择熟悉美国海关行政程序的报关行和货代，就可以授权委托他们代理出口商提出行政申诉。
（三）证据提供
如果出口货物被美国海关留置后，口岸海关又迟迟不作出处理决定。此时，出口企业应当通过进口商经销商到海关提供合法证据，及早提取货物；但往往有时进口经销商不予配合，那么就需要及时委托专业律师或者委托货代、报关行进行申诉，维护自己的权益。如果货物被美国海关扣押面临罚没危险时，制造商和出口商如就应当及时委托律师进行行政申诉或者诉讼。
因此，对于出口企业而言，在收到美国海关的调查函和决定书(Notice of Action)时，企业的业务文档和相关证据就显得非常重要。
（四）委托机构或专业律师调查
我国出口产品进入国际市场时，由于不重视专利调查，往往遭受巨大损失。这方面，企业尤其要增强意识，重视聘请专业知识产权人员或者专业律师进行市场进入前的调查，特别是知识产权检索。这项检索一般在1周内可以完成，费用视检索复杂程度收取，复杂的检索可能费用较高，一般至少要 1 000 美元。但是这样的前期预防成本是必要的，比如最近几年的会展纠纷案件，如果企业对目标市场国家的竞争对手商标、专利等进行检索，就可能做到知己知彼、心中有数。在遇到争议纠纷时，可以通过律师辩驳不构成侵权，以及提出对方知识产权无效的理由等。于泽辉.知识产权战略与实务：第3辑［M］.北京：法律出版社，2008：219.  其作用在于，一方面可以最大限度上避免产品在进入对方市场后遭受侵权指控或者边境措施；另外一方面，即便由于收到侵权指控，因为企业委托律师进行调查，在美国，企业在被处罚时可以避免“惩罚性损害赔偿”（Punitive Damage）。因为律师的事前调查可以证明出口企业的无意侵权，从而避免更大的损失。美国对产品侵权分为“无意侵权”和“故意侵权”，前者只需赔偿实际损失，后者要被处于3倍于对方损失的“惩罚性赔偿”。参见：杜涛，陈力.国际私法［M］.上海：复旦大学出版社，2006：343. 
（五）诉讼维权
实际上，海关的边境措施也好，“临时禁令”也好，都是外国企业针对我国企业进行的阻吓行为，我国作为“世界工厂”，消耗了资源，以破坏环境为代价，只换取微薄的利润，还得支付高额的专利使用费，似乎显得有些不公平。而在飞利浦为首的3C或6C专利联盟看来，“世界工厂”含义就是让自己专利利益最大化。实现利益最大化的方式有很多，最简便的莫过于直接向生产厂家收取专利费。在DVD机事件中，我国的几家知名碟机企业如新科、万利达到等停止了传统DVD机生产，出口企业多数是一些为国际大品牌OEM的加工企业。
为了保证收取专利费用，飞利浦不惜花费大量的精力全球监管中国的碟机出口，并且随时申请全球各地海关扣押其认为不合法的出口货物。不仅如此，飞利浦甚至可以干涉企业的生产，利用许可证发放的权利随时到工厂突击检查。对于“看着不顺眼的”企业还可以拒绝授权，彻底打死。对这一违反TRIPS协议关于知识产权滥用规定的滥用知识产权的行为，企业可以进行起诉，维护自己的权利。再如针对专利池政策，对许多我国碟机企业来讲，池内的许多专利大多为搭售。但是飞利浦政策是要么不买，要么全买。以飞利浦为首的3C采用了固定费用而不是按照比例的方式收取专利费，这同样违反美国法律。 按照美国法律，专利费一般在3%~5%，这样专利费用将大大减少。不仅如此，3C内部免除专利费用的方式致使其他公司产品价格将因此高出至少3.5美元，这已构成了不正当竞争。2005年，美国律师安顿代表数家我国企业起诉3C，希望法院宣布3C所有专利对制造商是无效的，并能够阻止飞利浦公司因专利费用问题在全球各地海关扣货，进一步将向3C要回至少过去3年的专利费用，索赔3倍的赔偿金。虽然案件并未成功，但是，企业在还是在面对知识产权法律滥用行为时，要敢于诉讼，和对方讨价还价，维护自身的利益。
三、对本案的思索：提高自主知识产权水平、推进专利技术标准化
事实上，本案的核心问题涉及核心技术和技术标准问题。发达国家在享受贸易自由化的同时，凭借其在技术、环保、管理等方面的优势，将技术壁垒与知识产权壁垒、环境壁垒结合在一起，丁丽瑛.知识产权法专论［Ｍ］.北京：科学技术出版社，2008：89-97.  实现其自身利益的最大化。发达国家在过去所确立的技术标准往往成为保护这些国家专利权人利益的工具以及饱和本国生产者利益、限制进口，实现对外贸易顺差的技术性贸易壁垒，从而消除国外出口商的竞争优势。在这一标准化战略下，欧美致力于把本国标准变成国际标准，本案中所遭遇的DVD机事件就是其中的一个典型。发达国家通过技术专利化，进而实现专利标准化以及标准垄断化战略，控制着发展中国家制造业发展进程。
对于我国电子企业而言，如何应对这一局面呢？在DVD机扣货和中国企业出口遭遇知识产权障碍之后，国内电子行业认识到行业技术标准重要作用。但是，在缺少核心自主知识产权的环境下，我国企业在制定标准的话语权又有多少呢？另外一方面，即便在某些领域中我国的技术取得了突破，但是由于外国公司的压制和不合作，其技术也往往无法推行。比如我国2003年开始提出的无线局域网标准（WAPI标准），虽然技术上取得突破，但是由于需要对无线局域网产品实行强行认证，引起了国外相关利益集团的反对，认为它“阻碍贸易发展而非合法贸易所需的标准”，违背了WTO的国民待遇原则。中国企业的标准化突围这一标准的推行到目前为止也是无功而返。目前WAPI标准仍在争议和讨论之中，美国有望支持中国提出的标准。
面对这些困难，需要国家和企业来共同应对。首先，国家应大力推行知识产权战略。如前所述，技术标准已经代替关税壁垒成为主要的非关税标准措施。因此，要在全球市场上竞争，就需要我国推行专利战略，推行标准化战略道路。
其次，企业要有自主创新意识。以数字电视为例，从2002~2015年，中国数字电视市场规模将由400亿元扩张到5 000亿元，2010年中国数字电视接收机市场规模将达到2 050万台。模拟电视退出市场之后，就是数字电视的天下，面对这么巨大的国内外市场，拥有核心技术欧美显然垂涎欲滴。我国数字电视制造业面临的最大挑战就是能否在数字电视专用芯片、高清晰显示器等核心技术和关键元器件领域掌握主动权。 我国虽然拥有众多的电视机制造企业，但还没有一家企业拥有数字电视核心芯片的知识产权，缺乏自主核心技术。据国家知识产权局披露，我国企业仅在59项数字电视方面拥有自主专利，而国外却拥有1 000多项专利，我国电视制造企业已经陷入国外企业的专利包围之中。因此，在出口成本中，专利费用往往占了一大块，而且还常常需要面对专利持有人的突袭和刁难。
我国电子生产企业之所以缺少自主知识产权，与企业运作模式有很大关系。国外企业的运作模式是一种正向模式，先做研究开发，然后生产芯片，做软件和关键元器件，最后生产整机。而我国企业是一种“反向”模式，先从整机做起，以组装的形式生产自己的机器。我国企业的这种模式有利有弊，好的方面是企业投资不用太大，产品更新周期较快；弊端是很多核心元器件需要从国外进口，缺少核心竞争力。这就使得我国企业必须从国外进口技术，要交给国外相关企业不菲的专利使用费，如美国在2007年要求对进入美国市场的电视机必须符合其新制定的ATSC数字电视技术规范，并征收其规范中所包含的专利费，每台电视机就需要多支付23美元的专利费。这样一来，大大增加了企业的成本，使得企业在国际上的竞争力相对下降，影响企业出口。据了解，国内一家电视机生产商就是因为涉及知识产权、劳动法和文化冲突等原因，退出了经营10多年的欧洲市场。其中最大的原因之一就是专利费用过高，专利管理成本过高，企业只好抽身退出。企业如果没有核心专利，也就无从谈及技术标准，也无法进行专利交叉许可等。
我国知识产权创新的模范企业——华为公司就走出了一条阳光大道。华为在专利的战略制定与保护方面领先于国内大多数的企业。华为在全球建立了50多个分支机构，北京、上海、深圳等地都设有研发机构，在美国的达拉斯和圣地亚哥、莫斯科、斯德哥尔摩、班加罗尔等地区都建立了研究所。华为坚持每年将销售收入的10%以上投入到研究开发之中，超过2 5000名员工从事技术开发工作，资金投入维持在80亿以上。其长期关注知识产权的累积，管理与保护，在很多类产品上具有自主知识产权。这也是为什么华为公司能在国际上与其他传统豪强分一杯羹的原因所在。可见，注重专利的战略研究与核心技术的研发是现代企业立足的关键之所在。
再次，通过合作或者并购方式可以获得高端知识产权。就现实而言，我国企业要想真正拥有自己知识产权的产品，还需要一定时间的积累，企业完全靠自身的研发能力开发核心技术不太现实，最好采取与国外企业合作开发的形式。建立企业联盟，如前几年国内很多电视生产厂家寻求与国外企业的合作，共同开发各类产品。如TCL并购汤姆逊、海信与美国专业的数字电视运营商USDTV公司签署合作协议，共同开发美国数字电视市场。这些尝试，不管是否成功，折射出中国电子企业急需在核心技术上获得话语权。

■ 撰稿人/江清云  同济大学知识产权学院